(本文是朱征夫博士新著《论公民的权利》之一部分。该书是关于公民个人权利的通俗读本。)
论平等权
1、论平等权
平等权是法律赋予您在社会生活中受到同等对待、不被歧视的法律资格。
所谓同等对待,指不论您是何种种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等,您与其他任何公民一样受到法律的保护,并在触犯法律时,与其他任何公民一样受到法律的制裁。通常所说的“法律面前,人人平等”就是这个意思,即您与其他公民享有同样的法律规定的权利和义务。不被歧视,便是您得到的法律待遇不低于任何其他公民所得到的法律待遇。您的义务不多于他人,您的权利不少他人。
所谓法律资格,指法律为公民提供的机会或可能性。这些机会和可能性供公民们根据自己的利益和需要去利用,由于每个人的能力和利用机会的方式不一样,不同的人即使利用相同的机会,也会产生不同的结果。这就是说,法律给我们提供的竞争机会是相同的,但不等于结果也是相同的。这好比是跑步比赛,平等权只是保证您可以与其他参加比赛的人在同一个起跑线上同时起跑,并不保证您能和其他跑得快的人同时到达终点。既然是跑步比赛,就应是谁跑得快,谁先到达终点。如果法律硬性要求参加比赛的人同时到达终点,对跑的快的人就不公平了,当然,这也不能叫作比赛了。同样,法律规定公民有平等的受教育权,并不保证每个人都拿到博士学位;法律规定公民有平等地创造和积累财富的权利,并不保证每个人都成为亿万富翁。平等权只提供均等的机会,不要求相同的结果。平等权不否认因资历不和能力的不同而带来的结果上的差异。
所谓社会生活,乃相对私人生活而言,指公共权力可以进入的领域。因为平等权的约束对象主要是公共权力机关,要求它们在立法、司法和行政过程中,同等对待每一个公民。公民个人主要是平等权的保护对象,而不是约束对象。在某些特定领域,公民个人或私营企业能否作为平等权的约束对象,承担平等对待他人的义务,取决于公共权力能否进入和干预。比如在贫困地区,对于父母让姐姐辍学打工以供弟弟读书的做法,通常的救济方式不是追究父母的性别歧视责任,而是强化姐弟之间同等的受教育的权利和政府提供义务教育条件的责任。对于私营企业主在招工启事中设置的性别、年龄和语言上的限制,我们的法律也暂未进行平等权审查,尽管平等权的覆盖范围正呈逐步扩大的趋势。在纯粹私生活领域,公共权力不能介入,因而不能要求适用平等权。大姑娘在找对象,80的老翁也可以站出来接受挑选,但若因年纪大而输给了小伙子,是不能指责大姑娘搞年龄歧视、并要求法律给予制裁的。因为姑娘按什么样的标准找对象纯属她的私事,与他人平等权无关。但是,如果这位老翁在法庭上与一位小伙子对垒,他的法律地位就与小伙子完全相同。他们有同样的权利提出诉讼请求、进行答辩、参加证据质证、申请回避、提起上诉等。因为诉讼是国家机关参与的司法活动,司法机关有责任保证诉讼各方享有平等的诉讼地位。
1.1 关于“平等”
“平等”二字所代表的,大约是人类文明中最为光辉灿烂的那部分内容。在人与人之间经历了几千年的压迫与被压迫,奴役与被奴役之后,启蒙思想家们终于认识到“平等”是多么重要!它不仅能帮助实现社会公正,使每一个人活得更有尊严,也能让每个人有均等机会发挥聪明才智,参与文明创造,推动社会进步。但是,人是生而不平等的,每个孩子从父母那里继承了不同的遗传信息,又来自不同的家庭、文化、家教和财富背景。他们要在社会这个大跑道上展开竞赛,却每个人站在各自不同的起跑线上。于是,为了社会公正,也为了人类文明本身,启蒙思想家们大胆提起了一个善意的假定,即“人生而平等”。一个人,不论他是何种性别、种族、肤色、语言、宗教、政治见解、社会出身,均在法律上享有同等地位,任何人不得享有特权,任何人也不得被歧视。可是,“人生而平等”何其难矣!那些追求特权和享有特权的岂会善罢甘休?于是,无数人为平等流了血,或付出了生命,就像他们为自由而流血、或付出生命一样。在追求平等的过程中,人们还惊讶地发现,平等的敌人往往不是享有特权的人和特权的观念,而是人类弱肉强食的动物本性,其中包含生物学意义上的人对特殊权利和利益的本能的向往。因此,争取平等的斗争不能因为共和国的成立和宪法对平等权的认可而宣告最终胜利,它还是一个永恒的、人类不断克服自身弱点的过程。
由此可见“平等”概念之神圣。它是人类社会的理想,是人们为了成为真正的人而进行的自我鞭策;这是实现社会公正的方法,是构建社会,制定法律,分配公共权力和公共资源的基本原则;只是在用它表述公民个人的权利义务关系时,我们才叫它“平等权”。
1.1.1 自由和平等
如果您是少数民族,法院在开庭时没有按规定为您配备翻译,而法官们又听不懂您的发言,则您因为语言问题被置于不平等的诉讼地位;由于法官不能理解您在法庭上的发言,您的表达自由必然受到损害,也就是说,语言上的不平等损害了您的自由权利。反过来,由于您在法庭上没有充分的表达自由,您的诉讼主张得不到全面陈述和理解,您也就失去与相对方同样获得公正裁决的机会,也就是说,不完全的表达自由又损害了当事人一方本来平等的法律地位。
同样的道理,一个人,当他的自由受到限制的时候,相对那些自由没有限制的人而言,他的地位就是不平等的;当他与他人没有平等的自由权的时候,则意味着他的自由权利就已经受到了损害。
因此,我们可以说,不平等会带来不自由,不自由会造成不平等。平等的,就是自由的;自由的,就是平等的。没有平等,就没有自由;没有自由,就没有平等。平等与自由,或者说平等权和自由权,它是同一种法律状态的不同的方面。
1.1.2 身份与契约
英国法学家梅因说,所有进步社会的运动,……是一个从身份到契约的运动。契约,是自由和平等的象征。如果您曾经与人签定过合同,您可能体会过合同所具备的两个基本特征:自由的意志表达和平等的协商地位。没有人能强迫您签定合同,如果是那样,则意味着您处于不平等的签约地位,不能真实地表达意志,所签订的合同或者是无效的,或者是可以撤销的。契约所蕴含的自由和平等的精神也叫契约精神。共和国的人民就是以契约精神来构建社会制度、制定法律。反之,身份则象征着不自由和不平等。奴隶与奴隶主、贵族与仆人之间不可能是平等的。所谓从身份到契约的运动,是从禁锢和等级、到自由和平等的运动,是人自身逐步获得解放的运动,所以才是“进步社会”的运动。
但是,现今社会,即使是在比较成熟的民主国家,身份的作用仍然存在,虽然它不一定包含有压迫和被压迫的内容,却有不完全平等的因素。在家庭关系中,夫妻之间的婚姻还没有完全走向契约化,尽管爱情经常被艺术家们描写为自由和平等的最高境界,但把爱情用条文固定下来的尝试可能会损害感情中最没有理性也是最激动人心的那一面。在父母与子女之间,由于身份的不同会带来权利义务上的差别。父母对未成年子女有抚养和监护的义务,这种义务基于父母特定的身份而产生。直系血亲和旁系血亲之间有不同的顺位的继承权,这种顺位的划定也承认了因血缘的远近和身份的不同而造成的权利义务上的差异。在国际社会,不同的国籍身份也会带来法律地位的不同。一个国家不会当然地给予外国人以本国国民同样的待遇,国民待遇多依国家间的互惠条约产生。没有互惠条约,外国人就会承担与本国人不一样的权利与义务。就这样,平等与身份,像一对若即若离的老冤家,平等来自身份,又对身份加以约束,身份孕育平等,又对平等构成限制。平等的内容和范围,就在与身份的对立统一之中不断演进,此长彼消,难以穷尽。
1.1.3 平等中的合理差异
平等并不是公民间权利义务的完全相等,它还意味着根据公民的资历和能力的不同而在法律待遇上有所区分。在社会竞争中,妇女、儿童、老人和有残疾的人处于相对弱势,法律需为他们提供特别的保护。在某些特定情况下,享有同等法律待遇的人也会被置于弱势地位,同样需要法律的特别保护。比如在医患纠纷中,患者在法院控告医院治疗不当,按照通常的“谁主张、谁举证”的证据规则,患者就必须拿出证据来证明医院在治疗上有过错,但患者并非医疗专家,且医疗记录通常由医院方掌握,由患者举证存在实际困难,所以法律采取举证责任倒置的办法,要求医院方在面对患者指控时,拿出证据证明其对患者治疗没有过错,这样不仅有利于公正裁决,也有利于督促医疗单位改进医疗服务。在劳动纠纷中,法律同样对劳动单位和劳动者实行差别对待,侧重对劳动者权益的保护,以促进利益的平衡。
有时候,一定身份的人容易在社会竞争中处于不正当的优势,法律须对他们加以特别限制。比如国家机关工作人员,本来是受委托行使公共权力,却极容易利用职务上使得获取不正当利益。我国刑法中的贪污罪、受贿罪等,就是对国家机关工作人员的特别限制。普通公民为他人提供了劳动,对于劳动报酬尽可以欣然笑纳,但国家机关工作人员提供的劳动能否收取报酬,则要看是是否属于职务行为,其所获报酬是否合法,在于他是否利用了职务上的便利。市长为公共管理专业的学生讲课收到的讲课费,与他从城市地铁项目建设单位收到的辛苦费有本质的区别。禁止国家机关工作人员利用职务之便收取劳动报酬,就是要限制在竞争中不正当地使用身份优势。
对特定身份的人的特别保护或限制,反映了平等本身的多样性和复杂性。它是对“身份到契约”发展,也是契约向身份的回归。对弱势人群的特别保护,好比是将没有能力上跑道的人扶上起跑线,对优势人群的特别限制,好比是将站在前面的人拉回起跑线,目的仍是为了让人们在同一起跑线上起跑,以实现公平竞争。对不同人群实行合理的差别对待并不损害平等原则,相反说明平等原则的意义在于服务于社会公正这个更高的价值目标,同时也反映出平等原则对人道、科学等其他价值体系的理性尊重。
1.2 男女平等问题
1.2.1 男女平等的由来
这是一个古老的话题。据说在远古时代,女子采集野果,男子狩猎,两性为人类生存作出共同的贡献,社会地位也不分上下。到农耕时期,社会分工使劳动既需要体力、又需要技术,且对财富的争夺也变得更加激烈了。女性因受体力的限制和生育任务的拖累,在财富的创造和争夺方面逐渐处于从属地位,男女便开始不平等了。所以,如果要为男女平等问题追根溯源的话,那便是社会分工的实现和两性生理上的差异。
对两性的差别对待也反映在人类的文化层面。《圣经》说夏娃是用亚当的一块肋骨做的,所以女人被看成是男人的一部分,不是严格意义上的“人”。在古代中国,明明是商纣王自己整天花天酒地导致王朝崩溃,却硬把责任推给妲己,弄出个“红颜祸水”的典故。孔圣人一句“惟女子与小人为难养也”,让女子只能与“小人”为伍,为“君子”所不屑。几千年的一夫多妻制度使妇女受尽屈辱。为了防止女性跑得太远,竟用裹脚布把一双双自然而舒展的脚裹成三寸金莲,对女性身体的如此摧残,使人不能不怀疑这个民族普遍理性!
人类社会的大部分历史是男权社会的历史。在男权社会,男性掌握着公共权力和财富资源的支配权,以及道德和文化上的话语权,于是,男性本身就成了价值尺度,女性则总是处在男性的衡量、评估和改变之中。有时候,她们甚至不具有法律上的主体地位,而是财产的一种表现形式,是被拥有、买卖、质押和抛弃的标的物。因此,严格意义上的男女平等仍然是难以企及的理想,它意味着两性对权力和资源的支配权的重新配置,这种配置如果要实现性别公平,就需要克服两性在生理上和在社会分工中的差异。
1.2.2 平等的权利和义务
但是,两性之间事实上的不平等并能阻拦女性获得在法律上与男性相同的待遇。毕竟,男女平等并不是让男人去生孩子,或让女人去做矿工,而是女性在法律上得到与男性相同的法律对待。两性的和谐是人类和谐的一部分。没有两性的和谐,就不会有人类的和谐。但是,两性的和谐的法律基础就是男女在法律上的平等地位。只有两性能够平等、和谐地发展,人类才能实现可持续的发展。因此,我们可以说,妇女的解放运动,归根结底,都是人类自身的解放运动。
共和国的建立已经使妇女在法律上的地位发生了根本变化。她们作为共和国的公民,与男性拥有相同的生命权、人身自由权、财产权、监督权、言论自由权、受教育权、隐私权、信仰自由权、选举权和被选举权等公民权利,并与男性一样接受法律的约束,承担相应的法律义务。
男女享有平等的权利和义务反映在法律的各个方面。比如说,如果犯罪嫌疑人盗窃女性的财物,会跟盗窃男性的财物的一样受到盗窃犯罪的追究,我们就可以说,在防止财物被秘密窃取方面,女性的财产权受到了与男性的财产权平等的保护。同样,如果女性违章超车受到处罚,其受处罚的方式与男性违章超车时一样,我们就可以说,女性在遵守道路交通法规不得违章超车的规定时,与男性承担平等的法律义务。
事实上,法律赋予两性以同等待遇使女性得以广泛参与社会生活,我们的社会生活也因女性的参与而变得更加多姿多彩。那些从裹脚布里解放出来的一双双自然而舒展的脚,现在在舞台上旋转,在运动场上驰骋,在重症护理室奔走,在民族伟大复兴的道路上自豪地行进。我们的国家因为女性的普遍解放而变更加强大,人类的文明因为有女性的参与创造而变得更加辉煌灿烂。
1.2.3 作为夫妻的权利与义务
男女间平等的法律待遇还体现在夫妻之间的权利义务的对比之中。依我国法律,男女平等的原则是我国婚姻家庭制度的一项基本原则。在身份方面,夫妻在家庭中的地位平等;夫妻双方都有使用自己姓名的权利;女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。在社会生活方面,夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制和干涉。在财产方面,除非双方另有约定和法律规定,夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产,归夫妻所有,双方有平等的支配权和处理权,夫妻相互之间、以及对子女财产有平等的继承权。在生育方面,夫妻有平等的生育权和平等的计划生育的义务。关于义务的承担,夫妻双方有互相扶养的义务,对子女有平等的抚养教育的义务,对父母有平等的赡养扶助的义务。夫妻双方均有责任遵守法律,均不得有重婚、与他人同居、使用家庭暴力或对家庭成员进行虐待和遗弃的行为。
1.2.4 退休的年龄
不过,我们现在还不能为女性获得了与男性的相同的法律待遇而欢欣鼓舞,因为,即使在法律法规中,对女性的不公平对待仍随处可见,关于男女退休年龄的差别即是一例。
1993年8月由国务院颁布的《国家公务员暂行条例》第七十八条对退休是这样规定的:除国家另有规定外,国家公务员符合下列条例之一的应当退休:<一>男年满六十周岁,女年满五十五岁;<二>丧失工作能力的。
为什么要规定女性满五十五周岁退休?凭什么要她们少工作五年?
是她们在五十五周岁就丧失了工作能力问题吗?显然不是。因为该条第二款已将丧失工作能力作为退休的一个独立条件,也就是说,即使男不满六十周岁,女不满五十五周岁,只要丧失了工作能力,就应当退休。
是考虑到生理上的差异吗?也不是。这目前为止,没有任何科学依据能证明女性与男性在生理上的差异足以让女性少工作五年。相反,却有统计学上的数据告诉我们女性比男性更加长寿,她们患心脑血管疾病和老年痴呆的几率远远小于男性。如果说只考虑这种生理的差异的话,应该允许女性比男性多工作几年才对。
是出于对女性的爱护吗?恐怕也不是。如果真是对女性的爱护,就应当是为她们工作生活创造更多的条件,使她们有更多的选择,而不是强迫她们提前回家。让女性提前五年退休,既限制了她们对公共生活的参与,又减少了她们的经济收入,这种不公平地损害女性政治权益和经济权益的规定,怎么能说是对女性的爱护?
国家公共权力机关受人民委托管理公共事务,本应带头遵守宪法,贯彻宪法规定的平等原则。如果国家机关尚且不能保护女性公务员的平等权利,我们能指望那些企业、事业单位有更出色的表现吗?于是,我们看到了某些企业要求女职工提前10年内退的规定;于是,我们还看到了报纸上要求女性年龄须在35岁以下的招聘启事……,如此等等,对女性的性别歧视外加年龄歧视的做法,与文明社会倡导的普遍价值相去甚远。
1.2.5 双乳对称问题
对女性的不公正待遇还反映在某些地区招录公务员的标准上。据报道,某省的公务员录用体检规定曾有“女性双乳对称”的规定,大意是要求女性的双乳不仅要大小一样,还要呈水平分布,否则就不对称了,如果不对称就不能做公务员。本文无意主张对男性的某些器官司也要有“对称”的规定才算公平,只想知道女性双乳对称或者不对称与从事公务员工作有多大关系?并且这种关系如何能决定女性在公务员岗位上的去留问题?
法学家们只会对事务作理性的分析,以判断事物是否合法,或合理,所以对“双乳对称”问题,他们所能使用词汇只能是“不合法”、“不合理”之类。可是,如果您不想做法学家,您可以用更丰富的词汇来评价“双乳对称”的规定,比如“荒唐”,“恶心”,“无耻”,等等。
1.2.6 公厕的蹲位
除了法律规定上的不平等待遇之外,在日常生活中,我们也能发现对女性的不公平的现象,比如公共厕所的蹲位问题。
中国最早的公共厕所是什么时候建的,大约已无法考证了。但长期以来,女厕位的蹲位总是比男厕所的蹲位少,却是事实。究其原因,应当是过去的流动人员多为男性,女性相对较少出差或出门办事,使用公厕的机会也少一些。但现在不同了,社会的发展和生活水平和提高,已经改变了传统的“男主外,女主内”的家庭分工,出门在外的女性并不少于男性。在商场、公园和旅游景区,女性的数量往往多于男性,但公厕蹲位并没有变化,所以,遇上节假日,女厕所门前排长队是普遍现象。
实际上,女厕所蹲位应当远远多于男厕所的蹲位才够用,因为据统计,女士上厕所平均用时3分钟30秒,男士则是1分钟10秒,且男厕所有专门的地方小便,而女厕所没有。那么,什么时候女厕所才能修得比男厕所大呢?这不是一个公共设施的建筑设计问题,而是一个观念问题。
有一个故事解释历史的惯性,说航天飞机之所以是现在宽度,是因为它需要由火车运输,它的宽度受火车宽度的限制,而火车的宽度又是由铁轨的宽度决定的。铁轨的宽度参照当年马车的宽度设计,而马车的宽度又是根据两匹马的屁股的宽度确定的。谁能想像今天的航天飞机竟然与当年的马的屁股有关呢?这就是历史的惯性。今天的妇女解放,其所遭遇的最大困难既不来自法律,也不来自男性而是来自历史的惯性,来自几千年形成的歧视女性的文化积淀。公厕的蹲位问题,只是这种积淀的表象而已。
不管怎么说,对男女平等的提倡应当成为广泛的行动,即使不能很快改变文化沉淀,至少可以先改变公厕的面积和蹲位。
1.2.7 对女性的特别保护
由于女性的合法权益较易受到侵害,我国法律采取适当的差别待遇,为妇女提供特别保护,具体规定可见于《妇女权益保护法》。
关于妇女的政治权利,法律规定,在全国人大和地方各位人大的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。国家应当积极培养和选拔女干部,各级妇女联合会可以向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐女干部。对于有关保障妇女权益的批评或合理建议,有关部门应当听取或采纳;对于有关侵害妇女权益的申诉、控告和检举,有关部门必须查清事实,负责处理,任何组织或者个人不得压制或打击报复。
关于妇女的文化教育权益,法律规定,父母或者监护人必须履行保障适龄女性儿童接受义务教育的义务。除因疾病或者其他特殊情况经当地人民政府批准的以外,对不送适龄女性儿童少年入学的父母或其他监护人,由当地人民予以批评教育,并采取有效措施,责令送适龄儿童少年入学。政府、社会、学校应针对适龄女性儿童少年就学存在的实际困难,采取有效措施,保证适龄女性儿童少年受完当地规定年限的义务教育。
关于妇女的劳动权益,法律规定,各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护;任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或者单方面解除劳动合同。
关于妇女的财产权益,法律规定,妇女结婚、离婚后、其责任田、口粮田和宅基地等,应当受到保障;丧偶妇女有权处分继承的财产,任何人不得干涉;丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的,作为公、婆的第一顺序法宝继承,其继承权不受子女代位继承的影响。
关于妇女的人身权益,法律规定,禁止溺、弃、残害女婴;禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育妇女;禁止用迷信、暴力手段残害妇女;禁止虐待、遗弃老年妇女。禁止拐卖、绑架妇女;禁止收卖被拐卖、绑架的妇女;人民政府和有关部门必须及时采取措施解救被拐卖、绑架的妇女;被拐卖、绑架的妇女送回原籍的,任何人不得歧视,当地人民政府和有关部门的应当做好善后工作。禁止卖淫、嫖娼;禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动。
关于妇女的婚姻家庭权益,法律规定,禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。女方按照计划生育的要求中止妊娠的,在手术后六个月内,男方不得提出离婚。夫妻共有的房屋,离婚时,分割住房由双方协议解决;协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照顾女方和子女权益的原则判决。夫妻居住男方单位住房,离婚时,女方无房居住的,男方有条件的应当帮助其解决。离婚时,女方因实施绝育手术或其他原因丧失生育能力,处理子女扶养问题,应在有利于子女权益的条件下,照顾女方的合理要求,等等。
1.3 户籍制度中的平等权
我国现行户籍及相关制度涉及公民多项基本权利,其对户口迁移的限制涉及公民的迁徙自由权,其对农民在城市就业的限制涉及公民的劳动权,其对农民子女在城市上学的限制涉及公民的受教育权,其将户口分成农业户口和非农业户口、并实行不同待遇的做法则涉及公民的平等权。
1.3.1 我国现行户籍制度的特征
户籍制度是以家庭为单位对人口进行登记和管理的法律制度。根据甲骨文记载,我国最早在商王朝就已经开始实行人口登记。春秋战国时期开始采用“编户口”、“定籍”的办法管理户籍。后历代统治者为征兵、征税和稳定社会秩序的需要,均十分重视户籍的登记和管理。我国现行户籍制度的法律依据是1958年1月颁布的《户口登记条例》,它虽然是新政权成立后建立的新户籍制度,但因受历史传统、文化观念和当时计划经济的影响,仍保留许多传统户籍制度的内容,其特征是:
1.3.1.1 家庭单位原则。与其他国家采用的社会安全号制度或民事登记制度不同,《条例》不是以公民个人为登记单位,而是以家庭为基本登记单位,除少数单身居住的自立一户、或住集体宿舍的集体立户之外,公民个人不是作为独立的个体,而是作为家庭的一员被登记和管理。这样,公民在家庭关系中的身份被强化了。考虑到户口簿在证明身份方面的作用,掌握户口簿有时成为家长权力的象征,比如说,由于结婚需要凭户口簿办理结婚和户口变更登记,如果家长不同意儿子的婚事,他可以拒绝把户口簿拿出来交给儿子去办理登记。于是,个人的权利义务受复杂的身份关系所制约。在个人意愿与家庭意愿、更确切地说是家长意愿不一致的时候,家庭和谐往往意味着个人意愿的牺牲。在以家庭为单位进行登记和管理的户籍制度中,公民个人在法律上的独立性被削弱了。
1.3.1.2 经常居住地原则。与某些国家实行的出生地原则不同,《条例》规定公民在经常居住的地方登记为常住人口。刚刚出生的婴儿没有常住地,所以在父母、亲属或扶养人的常住地申报出生登记。仅仅是经常居住地原则并无不妥,但如果结合《条例》对农业人口和非农业人口的区分,您就会发生经常居住地原则背后闪现的世袭制的身影。农民的儿子只能到他父母的经常居住地申报出生登记,即使他出生在城市。所以,农民的儿子只能登记为农业人口,也就是,农民的儿子生来只能是农民身份。
值得注意的是,经常居住地原则还使农民受到更多的地域性限制,由于婴儿不管在何处出生,都要回到父母的户口所在地登记户口,又由于公民变更姓名、结婚、离婚、收养、认领、分户、并户都需要按规定到户口所在地办理户口变更登记,公民在国内流动和迁徙的难度增加了。经常居住地原则使公民对自己的“原籍”产生了人身依附性。
1.3.1.3 二元化原则。《条例》不是按统一的方式对人口进行户籍登记管理,而是将城镇户口和农村户口分别进行登记和管理。在实施过程中则将公民分为农业人口和非农业人口进行登记和管理,故被称为二元化的登记和管理方式。
如果仅仅是登记和管理方式的不同也罢了,问题是政府的其他政策强化了农业人口和非农业人口之间的区分,比如招工、提干和社保均以非农业户口为前提,与农业人员无关。户籍制度承载了其他附加功能。于是,户口簿成了城里人或农村人的身份的体现,也是对城里人的资源优先享有权的确认。
二元化的户籍制度实际上是一种等级制度。本应在法律面前人人平等的公民被人为地分成市民和农民,市民处于优势地位,农民则无法平等参与公共资源的分配。人民之间有了事实上的高低贵贱之分,农民被置于二等公民的境地。为了改变命运,许多农为将“农转非”、即农业户口转为非农业户口当作毕生的理想和追求,并为此付出大量心血和劳动。于是,我们看到,二元化的户籍制度使公民成为市民和农民两个不同的利益集团,并使一个集团占有另一集团的劳动成为可能。对于这一点,本文将在“统购统销”部分作进一步阐述。
1.3.1.4 迁徙审批原则。《条例》还对户口从本管辖区迁入另一管辖区的程序作了规定。公民迁出本户口管辖区,由本人或者户主在迁出前向原登记机关申报迁出登记,领取迁移证件,注销户口;到达迁入地后,应在规定的时间内向户口登记机关申报迁入登记,缴销迁移证件。
《条例》还规定,公民由农村迁入城市,必须持有城市劳动部门的录用证明,学校的录取证明,或者城市户口登记机关的准予迁入的证明,向常住地户口登记机关申请迁出手续。
可见,公民不论是迁出,还是迁入,或是从农村迁入城市,均须经历不同的“申报”、“领取”和“准予”程序。本应属于公民基本权利的迁徙自由权,因此成为政府的行政审批事项。公民自由选择和变更定居地的权利,因此成为法学沙龙里奢侈品,只能供法学家们过过嘴瘾而已。
产生于特殊年代的《户口登记条例》,其家庭单位原则发挥了家庭在维护社会秩序的作用,在破案手段有限的情况下,家庭单位原则下的户口登记簿往往能在地毯式的搜索和排查过程中派上大用场;其经常居住地原则有效防止了农村人员向城市的大规模转移,避免了发展中国家往往难以避免的城市贫民窟的大量出现;并且,经常居住地原则保证了地方政府对辖区人员的跟踪管理,使某些政策,比如号称天下第一难的“计划生育”政策得以有效实施;其二元化的原则在物资紧缺的年代维护了对城市的物资供应,保障了城市的优先发展;其迁徙审批原则在国际封锁、国内动荡的特定历史时期帮助新政权稳定社会秩序,实现社会安全;然而所有这一切,都是以牺牲公民的权利,特别是以牺牲农民的利益为代价的。
1.3.2 现行户籍制度的物质基础—统购统销
统购统销是国家对粮食统一收购和统一销售的一项经济政策。最初的提法是“又征又配”,即对农民的粮食采取“征购”,然后对粮食的消费的实行“配给”。1953年10月10日中共中央发出了《关于粮食的计划收销与计划供应的决议》,统购统销于是有了一个“学名”,叫做“计划收购”和“计划供应”。
根据这项政策,粮食不能自由买卖,农民生产的粮食只能卖给国家,价格和余粮定额由国家按统一标准确定。消费者特别是城市市民不能到自由市场买粮食。因为没有自由市场,只能到国家的粮店购买,价格和配额也由国家按统一标准确定。统购统销本是建国初期为解决粮食供应紧张状况和打击粮食投机而实施的临时性经济政策,结果一用就是二十多年,其范围除了粮食,还扩大到棉花、纱布和食油。
如果您小时候生长在农村,您可有过养猪的经历?放学以后,和小伙伴们一起,提着篮子,上山挖野菜。小朋友一边挖野菜一边在一起嬉戏,玩耍,那些时光可能是您儿时美好记忆的一部分,可您曾想过它在经济学上的意义?挖野菜是为了养猪,养猪是为了家里过年时能够杀一头猪。可是,按规定,要杀猪,必须先卖一头猪给国家,完成统购统销任务,卖的价格由国家定。这样,卖猪的目的显然不完全是为了赚钱,而是为了完成任务,并保证家里能合法的留一头猪过年。
经济学家们在回顾统购统销时,往往是检讨这项政策对农民的“掠夺性”。不错,由于国家收销农副产品的定价过低,没有反映农民的劳动价值,长期实施统购统销政策严重削弱农业、农村和农民自身积累能力和再生产能力,据统计,1959年-1978年,仅仅工农产品价格的“剪刀差”一项就转移了农业积累4000多亿元,占同期财政收入的20%以上。一部统购统销历史,就是工业对农业、城市对农村的掠夺史。可是,统购统销还极大地限制了农民的自由。连一个上小学的孩子到亲戚家串门都惦记着早点回家挖野菜养猪以完成统购任务,何况一个有粮食定额上交任务的成年农民?
由此我们不难看出现行户籍制度与统购统销之间的关系:之所以要把人口分为农业人口和非农业人口,是因为要对农业人员实行收购定额以便计划收购,对非农业人口确定配给定额以便计划供应;之所以要采用经常居住地而不是出生地原则,是因为粮食的计划收购和计划供应均由经常居住地政府具体实施,人口如果在出生地登记而不在经常居住地登记就无法纳入当地的收购和供应计划;之所以要实行迁徙审批原则,是因为粮食的收购和供应都是按计划进行的,人口变动的直接涉及到粮食收购和供应计划的变动。统购统销为户籍制度提供经济基础,不遵守户籍制度的人就会面临饿肚子的危险:户籍制度为统购统销提供计算依据和调控秩序,没有户籍制度,就无法准确制定和实施收购和供应计划。
如今,统购统销早已寿终正寝。粮食自由市场的出现不仅仅方便我们买卖粮食,而是对我们所有人、特别是广大农民的一次解放,由于统购统销政策的终结,现行户籍制度已经丧失其继续存在的经济基础,人们期待着一次根本的变革,期待着一种城乡一元化的、以出生地或实际居住地为原则的、变迁徙审批为迁徙登记的、对全体公民平等相待的新型居民登记制度的出现。
1.3.3 关于“原籍”和“外地人”
不管现行户籍制度向何处去,与户籍制度有关的许多概念仍将长时间地影响我们生活,比如“原籍”。
“原籍”即户籍所在地,由于《户籍登记条例》采取的是经常居住地原则,所以户籍所在地通常是经常居住地。但我们出生前居住在娘的肚子里,未曾在世上居住过,所以出生后只好以父母的经常居住地为自己的原籍。“原籍”这两个字给我们传达的信息是,只有当您在原籍所在地的时候,您才是本地人,一旦离开原籍所在地,您就成了外地人了。
南方某省政协考察团队到南方某著名城市考察戒毒问题,当地一官员一面自豪地介绍那些先进而完善的戒毒设施,一面介绍当地吸毒情况和采取的戒毒措施:本地和外地吸毒人数各占一半;对本地吸毒人员实施强制戒毒,对外地吸毒人员一律遣送回原籍。
官员的讲话令人回味,因为这是位于珠江三角洲的新兴城市,从外地来务工的人员数量超过本地常住人口,他们在这里工作、购物、置业、纳税,为当地经济发展有不可取代的贡献。戒毒设施的经费来源于公共财政,而公共财政主要来自税收,其中当然包括外来务工人员的纳税收入,也就是说,外地人在建公共设施的时候是有份的,为什么使用公共设施的时候就没有份了呢?而且,许多人南下打工一干就是十几年,有的已经举家南迁,除了一纸户口因迁徙审批的原因不得不留在原籍,其他已经与原籍所在地没有了联系,那么,“遣回原籍”的合理性在哪里呢?对户口不在本地的人实施这种歧视性待遇的法律依据又在哪里呢?
我相信您和我一样深深地热爱自己的家乡,不是因为原籍在那里,而是因为那里是您我生长的地方。但是,热爱家乡并不等于在家乡之外就是外地人。对于一个为追求梦想而四海为家的人,“原籍”在哪里又有什么关系?
如果人真的是猴子变来的,人类的“原籍”应当在树上。当我们的祖先从山上来到平原的时候,他们全都是“外地人”。如今,假如我们有幸再回到山上,谁能找到自己的“原籍”在哪一棵树上吗?
1.3.4 关于“农民工”
“农民”是指从事农作物种植的人。它是一种职业,而不是一种身份,也就是说,一个人,当他从事农业物种植时候,他是农民,我们也可以称呼他为“农民”,但是,当他来到城市,没有从事农作物种植的时候,我们就不能叫他“农民”了。如果他在建筑工地上作工,我们就称呼他为“建筑工人”;如果他从事清洁工作,我们应当称呼他为“清洁工人”,总之,我们不能叫他“农民工”。就像一个做过工人的人后来到学校教书,我们不能称他为“工人教师”一样。“农民工”的叫法是一个常识上的错误,一个本来在小学课堂上就应当得到纠正的错误。
如果把农村来到城市的公民作为一个特殊群体,使用“农民工”的称呼,是为了法律上更多地关注他们的弱势身份,那也罢了,遗憾的是,这三个字并没有带来的法律的格外保护,却意味着在社会的不公平地位。“农民工”这三个字所代表的,通常是恶劣的工作条件,低廉的生活待遇,经常被拖欠的劳动报酬,以及可有可无的合同和社会保险,其结果,是对公民权利公然地,“合情合理”和心安理得地加以侵害。
1.4 平等应聘的权利
1.4.1 关于身高限制—蒋韬诉中国人民银行成都分行行政诉讼案
中国人民银行成都分行于2001年12月23日在《成都商报》刊登《招录行员启事》,其中第1项规定招录对象条件为“男性身高168公分、女性身高155公分以上”,当时身为四川大学法学院学生的蒋韬因为身高165公分而被拒之门外,遂于2002年1月7日向法院递交诉状,对中国人民银行成都分行提起行政诉讼,认为该行招聘限制身高违反了宪法关于平等权的规定,侵犯了他担任国家机关公职的报名资格。
此案由成都市武侯区法院受理,并于2002年4月5日开庭审理。在开庭过程中,原、被告双方对被告招录行员的行为是不是行政法意义上的具体行为,行员是否为公务员,被告招录行员是不是基于行政职责行使的“具体行政行为”,对被告的劳动用工人事权可否提起行政诉讼,原告担任国家机关工作人员的权利客观上是否受到限制和侵害,以及原告请求事项是否属于行政审判权的范围等焦点问题进行了举证和辩论。
值得注意的是,被告在开庭前已对启事作了更正。取消了对身高的限制,并表明“招录行员的启事以本次为准”。
法院后来裁定驳回原告蒋韬的起诉,理由是被告的招录行为不是其
作为金融行政管理机关行使金融管理职权、实施金融行政管理的行为,因而不属于被告的行政行为范畴,依法也不属于人民法院行政诉讼的管辖范围;此外,由于被告自动撤消了对招录对象的身高条件的限制,被告的行为实际上并未给原告及其他相对人报名应试的权利造成损害,因而原告所称侵权事实尚未发生,不具有可诉性。
法院一审裁定后,蒋韬未提起上诉。[参见王珊“回顾:中国宪法平等权第一案庭审实录”,法律教育网]
在我国,人民银行是行使金融行政管理职能的政府机关,其由公共财政提供物资支持,是公共权利的一部分,因此,人民银行有维护公民平等权的法律义务。其在招聘中对身高作出限制是否合理,取决人民银行的工作与身高是否有关,也就是说,身高不够168公分,是否会影响工作质量?显然,人民银行并不是在招聘模特或形象大使,而是在招聘一般工作人员。其工作质量并不是靠身高,而是靠工作能力和工作热情,因此,其限制身高的做法是错误的。
此案本是宪法权利之争,却要通过行政诉讼程序进行诉讼,深陷“具体行政行为”的泥坑不得不面临败诉的结局,蒋韬作为法学院的毕业生,并且在他老师周伟博士的帮助下参加诉讼,并非不懂得对适当诉讼程序的选择,实在是没有适当的诉讼程序可供选择,因为关于宪法规定的平等权,目前并无现存的救济渠道。俗话说没有救济,就没有权利。能否打官司,以及官司能否打赢,才是检验一项权利是否真实存在的标准。到目前为止,某些领域的平等权还不是能够得到诉讼救济的权利,因此,还不是严格意义上的法律权利。
无论如何,公民能就身高限制向行政机关提起诉讼,以及法院对相关诉讼予以受理,这本身,就已经具有了历史意义。
1.4.2 关于乙肝歧视—张先著诉芜湖市人事局行政诉讼案
据有关资料显示,我国约有1亿多名乙型肝炎病毒感染者,这一数字呈逐年上升趋势,因此,乙肝病毒感染者在应聘中能否受到平等对待,备受社会各界关注。
2003年6月,公民张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试,经过了笔试和面试,按规定进入体检程序,但体检报告显示乙肝病毒呈阳性,主检医生依据《安徽省国家公务员录取体验实施细则(试行)》确实其体检不合格。张先著随后提起复检要求。在随后的复检中,结论仍为不合格,于是,芜湖市人事局通知张先著由于体检结论不合格不予录取。
张先著表示不服,逐向安徽省人事局递给行政复议申请书。
2003年10月28日,安徽省人事厅下达《不予受理决定书》,对张的行政复议申请不予受理。同年11月10日,张先著以芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格、侵犯其合法权益为由向法院提起行政诉讼,请求判令芜湖市人事局的具体行政行为违法,撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为,依法准许原告进入考核程序并被录用至相应职位。
法庭辩论焦点,是负责体检的医院能否出具原告不符合公务员体检标准的体检结论。原告认为,医院作为医疗机构,只能就一个人的身体健康状况作为医学检查,无权对一个人作出不符合公务员体检标准的结论。
关于《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》相关规定的合法性,原告方认为,该部门规章将参加公务员考试的人简单地分为乙肝患者和非乙肝患者、并将乙肝患者排斥在公务员行列之外,违反有关规定。1984年的《全国病毒性肝炎防止方案》中,规定了乙肝患者除了不能献血及从事直接入口的食品加工作和担任保育员外,可以照常工作。
法院在一审判决中认定医院所作的体检不合格的结论违反规定,被告依据该体检结论取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足,依法应予撤销,但因公务员招考工作已经结束,且原告报考职位已经录取他人,故该被诉的具体行政行为不具有可撤销的内容,因而对原告要求录用至相应职位的请求不予支持。
一审判决后,原、被告双方均提出上诉,后二审法院裁定维持原判。[参见“安徽芜湖“中国乙肝歧视第一案”2日一审宣判”,新华网2004.04.02]和[“乙肝歧视案开庭,周伟律师接受记者专访”,四川新闻网,2003年12月20日]。
明眼人都看得出,法院判决其实并未回答本案的实质问题,即限制乙肝患者担任公务员的行为是否具有合法性,却以医院的体检不合格的结论作为下台阶草草收场。实际上,医院的体检不合格的确有越俎代庖之嫌,因为医院只是医疗单位,只能进行医疗检查,并无权力下结论说体检者体检不合格。但医院的体检是受委托进行的,即使医院不下结论,凭医院的检查结果,芜湖市人事局也会下同样的结论。如果《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》限制乙肝患者担任公务员的规定继续有效的话,法院很难认定芜湖市人事局的结论违法。这恰恰反映了当行政审判的困境,即法院只能审查行政机关的具体行政行为,不能审查行政机关的抽象行政行为。
《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》本身属于抽像行政行为,其关于乙肝歧视的规定是否合法,法院暂无权进行司法审查,可它正是芜湖市人事局搞乙肝歧视的法律依据。在这种情况下,即使撤销芜湖市人事局的具体行政行为又有何用?
法院判决表面上是原告胜诉,其实并未给原告带来实际好处,因为权利并未得到救济。不过,据报道,在本案发生后,许多省份已经悄悄地将有关对乙肝患者的限制性规定删掉了。
1.5 平等的受教育权
受教育权是公民应当获得的系统学习文化科学技术知识的机会。一般来说,每个人的学习机会并不相同。不同的社会群体、不同的传统、不同的家庭背景,所带来的学习上的便利有所不同,但政府以公共财政创造的全民教育机会应当向全体公民开放,由公民按相同的游戏规则竞争取得,这就成了公民法律上的一种权利,即受教育权。当受教育权与平等权相结合的时候,就产生了公民平等的受教育的权利。
1.5.1 教育与平等
教育的目的各有不同:孩子通过教育实现社会化,学到在社会生存和发展的知识与技能;成人通过教育寻找新的竞争优势;富人通过教育来延续富裕;穷人通过教育来改变命运;个人通过教育追求个性的自由发展;社会通过教育促进社会进步与繁荣;国家应当通过教育推进社会平等与和谐;人类通过教育来继承和创造人类文明。
教育的本质就有平等的含义,圣人说“有教无类”,便是对教育本质的概括。在知识面前,尽管每个人的天赋不尽相同,但学习知识的起点是相同的;在学习的过程中,尽管每个人可能有不同的学习条件,但相同知识的学习需要的主观努力也是大致相同的。教育可以成为促进社会平等的重要手段,因为,不论孩子们来自何种家庭,不论他们的家庭来自何种社会阶层,他们在接受教育前都处于大致相当的智力水平。如果他们在相同条件下接受教育,他们就可以一起成长,一起成为工程师、科学家、律师和医生。我们知道,法律只给我们提供均等的竞争机会,教育却能给我们带来相对均等的竞争结果。也就是说,法律上的平等是形式上的平等,而教育可以帮助我们实现实质上的平等。然而,所有这一切的前提,是全体公民享有平等的受教育的机会。
1.5.2 教育的不平等
1.5.2.1 不平等的现状
平等的受教育权,在义务教育阶段,应当是受教育者拥有的国家给付的教育经费大致相等,即平等的教育资源的享有权;有高中教育和高等教育阶段,应当是在同等条件下选择学校、课程、教师、教育方法等的权利,即平等的教育选择权。
但是,我国公民对教育资源的享有长期以来存在巨大差距,这种差异主要存在于城乡之间,以1999年以例,城市小学和初中的人均经费是同期农村人均经费的3.1倍,小学最大差距达到11倍(上海市3556.9元,贵州农村323.6元)初中最大差距达到12.4倍(北京5155.2元,贵州农村323.6元)。当年全国1021个县的小学生人均“公用经费”不足10元,与北京市757.6元和上海市747.4元形成鲜明对照,[参照张玉林,“2004中国不平等状况蓝皮书”,新知频道,2005年02月24日]。据《中国教育报》2004年8月23日公布的一项调查结果显示,全国有40%农村小学仍然使用危房,超过30%的农村小学“粉笔论支有限放放”,接近40%农村小学交不起电费、有电不敢开电灯,接近40%的小学缺少课桌凳。
不仅如此,城乡之间在高等教育阶段的教育选择也存在巨大差异,据98年的一项针对全国37所高校近7万学生的调查显示,城乡之间机会获得的整体差距为5.8倍,在重点院校中则达到8.8倍。一项对某高等院校2000级学生录取分数的分析显示,在4大类学科16个专业中,农民子女的平等分数高出干部女子22分和工人子女18分。北京某著名大学在1990-1992年招收的三届本科生中,来自全国农村的学生分别为433人、385人和381人,而仅来自北京市的学生竟分别达到437人、410人和481人[参见张玉林,“2004中国不平等状况蓝皮书”,新知频道,2005年02月24日]。
1.5.2.2 教育不平等的原因
尽管不同城市之间的教育状况也存在地区差异,但我国的教育不平等仍以城乡之间的不平等为主要特征。仔细分析,您会发现教育不平等其实只是对农民的一系列不平等制度的一部分,它与户籍制度以前存在过的统购统销甚至计划经济制度都有某种内在的联系。由于城市被放在优先于农村发展的位置,有限的教育资源则只能围绕城市的需要进行配置,在公民被人为地划分为农业人员和非农业人口后,城市的教育资源就主要由非农业人员享用,农业人口或与之无缘,或必须付出高得多的代价。
1.5.2.3 教育不平等的结果
如果公民没有平等的受教育的机会,他们就不会有平等的学习知识和技能的机会;在这个知识经济时代,没有平等的学习知识和技能的机会,就不会有平等的就业机会;没有平等的就业机会,就不会有平等的创造财富和参与社会生活的机会,因而也就不会有平等的经济和社会地位。于是,教育,如果不能给公民以同等的机会,它不仅不能促进社会和谐,反而会加剧社会分化。
1.5.3 义务教育之义务
我国的义务教育法规定国家实行九年制义务教育,对接受义务教育的学生免收学费,同时明确义务教育之义务承担者是国家、社会、学校和家庭,即政府出钱,家庭出人,孩子出力,社会提供义务教育环境,学校提供义务教育条件。依此规定,全国各地的小公民们本可防享有大致平等的教育资源。但因对义务教育实行的是国务院领导下的地方负责、分级管理的体制,地方政府的财政状况就对当地义务教育事业造成直接影响,不同地区就有了不同的义务教育。财政困难的地方政府就会把出钱的责任推给社会和家庭,于是就有了社会集资办学,家庭负担部分学、杂费甚至赞助费,以及贫困家庭的子女失学、辍学现象。
如果您有空到监狱里统计一下实施暴力犯罪的服刑人员的学历,您会明白多建一所学校就可以少修一座监狱的道理;如果您能考察一下低学历人群的就业状况,您会发现舍不得化钱办学的政府,将来就不得不化更多的钱负担失业救济;如果您还有兴趣研究一下职业教育和高等教育水平对义务教育的水平的依赖,以及世界各国对义务教育的重视程度,您会发现义务教育水平实际上决定着一个国家和民族的核心竞争力。既然义务教育如此重要,其经费开支怎能指望社会集资、家庭负担这些既不是法定义务,又极不稳定的经济来源呢?
当然,每一级政府都有叫穷的理由,因为钱永远是不够的。但是,人均GDP只要我们&#8531;的老挝、柬埔寨都搞了免费义务教育,教育支出占了GDP6.3%的古巴也在搞免费义务教育,我国目前的教育投入仅占GDP的3%多一点,低于世界平均5%的水平[参见:“专家建议义务教育延长到12年,财力可以承担免费”,《经济参考报》2005年6月16日],我们还有什么理由在孩子面前叫穷?
义务教育之义务首先是政府出钱的义务。如果孩子没有钱读书,决不是家长的过错,因为那是政府的责任。如果各地的小公民们不能享受平等的义务教育资源,那不是地方政府的过错,因为那是中央政府的责任。法学家们已经认识到:法律仅仅规定孩子读书的权利不够的,还必须保证这些权利有充分的法律救济。法学家们正探索适当的程序,以便在小公民们读书的权利受到侵害时,追究相关责任人特别是政府官员的法律责任。
1.5.4 “高考移民”问题中的平等权冲突
“高考移民”,是指为追求高考成功几率,从录取分数线高的地区向录取分数线低的地区迁移的考生和他们的家人。“高考移民”是教育发展不平衡的产物:由于高等教育资源在各地的分布不均衡,各地基础教育的水平也不一样,以及各高等院分配到各地的招生指标也不相同,同样的高考分数,仅仅因为考生的籍贯不同,或金榜题名,或名落孙山。于是,就有考生希望通过变更籍贯的方式,在自身考试能力没有提高的条件下提高被录取的成功率。他们或者向教育中心城市迁移,如北京、上海、武汉、南京、西安,因为那里高校云集,考生入学率远远高于其他地区,或者向边远省份迁移如青海、宁夏、海南等,因为那里基础教育相对不发达,在本地区成绩平平的考生,在那里可能算得上成绩优异。移民考生向教育中心城市迁移时,因当地高等教育资源丰富,移民行为对当地考生利益损害不大,故未引起大的利益冲突。但当移民考生向教育不发达地区迁移时,由于当地招生指标本来有限,移民行为加剧了供求矛盾,使移民考生与当地考生发生利益冲突。
经省际沟通与协调,340名考生才重获考试资格[参见“海南恢复340名“高考移民”报考资格引发争议”,人民网,2005年6月3日]。
在海南省发生的高考移民事件是典型的平等权之争。移民考生追求的是同等分数条件下被录取的同等机会,本地考生追求的是对“合理的差异”的保护,如果让本地考生在当地教育条件下参与全国范围的考试竞争,对他们是不公平的。于是,平等原则与平等原则的例外“合理的差异”相冲突,双方都以公平的名义,但形式公平之矛遭遇实质公平之盾。其背后,是高教资源的不均衡分布,而这种不均衡分布的背后,是地理、是人文、是历史、是传统。高教资源的不均衡分布不会在短期内得到改变,只要还有高考和招生指标,就会有“高考移民”,也就会继续有移民考生与本地考生的平等权之争,但这场平等权之争,永不会有输赢,因而也永不会有真正的胜利者。
1.6 平等的获得法律帮助的权利
在法律纠纷中,当事各方都需要获得法律帮助,都需要法律专业人士的专业服务,但因专业法律服务是有价值和有条件的,没有能力支付报酬的人和权利受到限制的人可能得不到必要的法律服务,从而导致合法权益得不到公平维护。平等的获得法律帮助的权利,就是要让在纠纷中处于相对弱势的一方获得必要的法律服务。
1.6.1 关于相对弱势
纠纷中的弱势与强势都是相对方而言的。经济能力,当事人的身份,提供证据的条件、纠纷发生时的社会舆论环境等都可以成为决定因素。在村民与村长的邻里纠纷之中,村民处于相对弱势,因为村长调动社会资源的能力大于村民;在员工与公司的劳动纠纷中,员工处于相对弱势,因为关于劳动合同、工资待遇和劳动纪律的举证优势在公司;在购房人与开发商购房合同纠纷中,购房人处于相对弱势,因为开发商不仅有举证优势,还可以通过其较强的经济能力调动其他有利因素,除非购房人是当地的公安局长。在公民与政府的行政诉讼之中,公民处于相对弱势,因为政府可以动有公共行政资源对付公民;在刑事诉讼程序中,犯罪嫌疑人总是处于相对弱势,因为他的相对方是国家机器,以及代表国家机器行使职权的、是有一定法律专业技能的侦查人员和公诉人员。犯罪嫌疑人的弱势地位是由刑事诉讼制度决定的,即使他是超级富豪也无济于事,除非有司法腐败。
即便是同一个人,他在不同法律关系中的优势或弱势地位也是不同的。一个私营企业老板,在与员工的劳动关系中可能处于优势,但在与税务部门的行政关系中则处于弱势;在与他老婆的婚姻关系中可能处于优势,但作为病人在医院的医患关系中可能处于弱势。
可见,个人的优势或弱势地位是相对的,取决于不同的法律关系,但在通常情况下,贫穷的人比较容易处于弱势,他们只在更穷的人面前有相对优势;富人比较容易处于相对优势,他们只在更富的人面前处于相对弱势。在中国这个有官本位传统的国家,有权力的人通常处于相对优势,他们只在权力更大的人面前处于相对弱势。
在各种法律关系中,贫穷的人,病弱的人,残疾人,老人,妇女,孩子,被羁押的犯罪嫌疑人等经常处于弱势地位。我们所说的平等的获得法律帮助的权利,并不是说要帮助所有那些处于相对弱势的人,因为所有人在特定的法律关系中都有处于相对弱势的可能,而是要帮助那些经常处于弱势地位的人,因为他们的权益更经常和更容易地受到侵害。
1.6.2 法律帮助之必要
1.6.2.1 法律帮助的必要性之——查明权利与义务
我们的日常生活涉及纷繁复杂的法律关系。当您早上起床的时候,您睡眼的好坏可能与昨天晚上旁边工地上发出的噪音有关,这是一个环境保护和侵权的法律关系;您吃的早餐没准存在质量问题,这就涉及到食品生产商的产品责任;当您乘公交车上班的时候,您与公共汽车公司之间存在一个运输合同的法律关系;您帮您的老板打工,是因为您与您的老板之间有劳动合同;您下班后能在路上行走,是因为您有人身自由权;您能回到您自己的家,是因为房子为您自己所有,或由您租赁使用;您能与配偶和孩子在一起共享幸福时光,是因为您与配偶和孩子有受法律保护的婚姻关系和家庭关系,等等。
这些不同的法律关系涉及到不同的权利义务,我们通常所说的纠纷,实际上是利益的冲突,而利益的冲突,实际上是权利和义务的冲突。解决冲突的办法,首先要依法查明权利和义务的内容。这些权利和义务的内容可能存在于宪法和法律之中,也可能存在于地方法规、行政法规和行政规章之中,甚至可能存在风俗习惯和法理之中。在通常情况下,您可以通过自己学习法律知识来了解自己的权利义务,但是,一名受过系统法律训练、通过了国家司法考试、并有一定的执业经验和职业操守的律师,一定能把您的权利义务内容了解得更全面和更准确一些。
比如您到超市购物,超市门口有不让带包进场、违者将进行搜查的告示。如果您刚好没有注意到这个告示,并把包带进超市,当您出来的时候,超市的保安就可能拦住您要求搜查。这时,您可能因为自己没有注意门口的告示而自责,也可能因为自己被怀疑是小偷而感到羞恼,但还会因为告示中有进行搜查的规定,并且为了表示自己的清白而不得不接受搜查,尽管自己并不情愿。可是,如果您去咨询一名律师,他会告诉您超市根本无权进行搜查。因为法律禁止任何非法搜查行为。根据一般法理:合法的搜查必须有法律授权并且由法律规定的国家机关行使,超市既不是国家机关,也未经法律授权,所以没有合法的搜查权。超市以告示的方式赋予自己搜查权的行为是违法的。因而超市的搜查行为也是违法的。您可以拒绝超市的搜查,如果当场无法拒绝,您可以事后要求超市道歉和给予精神赔偿。
在此,您不必担心超市会因为没有搜查权而造成小偷泛滥,因为真正的小偷在人赃俱获的情况下是不会去质疑超市的搜查权问题的,尽管在理论上小偷仍然有对非法搜查请求道歉或赔偿的可能性。而超市为了自身的财产安全,是宁愿道歉和赔偿也要搜查的,在这种情况下律师关于您的权利和义务的意见可以帮助您向超市主张权利,您的权利主张可以使超市的搜查行为变得收敛一些,使之尽量避免冒道歉和赔偿的风险对无辜的人进行搜查。
1.6.2.2 法律帮助的必要性之二——维护合法权益
律师不仅能够帮助您全面而准确的查明相关权利和义务的内容,还可以帮助您采取法律行动,维护您的合法权益。
任何纠纷都涉及事实和法律上的争议,解决争议就需要对事实进行认定,并在此基础上确定法律的适用,而认定事实和适用法律都需要一定的法律程序来完成,比如借债还钱,您有债务人留下的借条,《合同法》也有债务人应当即使履行合同义务的规定,但这不等于法院就可能立刻判决债务人履行债务。按照诉讼法的规定,您必须先提交诉状,在诉状里提出要求债务人履行债务的诉讼请求,并讲明事实和理由;法院收到您的诉状后会通知对方,并提供足够的时间由对方答辩;然后组成合议庭并告之双方是否对合议庭成员申请回避;法院还会主持双方交换证据和进行证据质证,并择日开庭公开审判;如果双方不能达成和解,法院就会依法作出判决;一审判决下达后,一方不服的,还可以提出上诉;等等。
这些法律程序可以帮助确认借条的真实性,以及债务是否存在。因为有借条并不等于就一定有债务,还必须排除其他相反情况。您可能听说过一个脑筋急转弯的命题,说是树上有九只鸟,打下一只后树上还剩几只?正确的答案是树上没有鸟了,因为剩下的鸟听到枪声后都飞跑了。如果这是一个案件,我们就需要排除其他相反情况,并设定某些前提,比如,这些鸟必须都是活着的;都有健全的翅膀并能够自由飞翔;没有被绑在树上;这些鸟都有正常的听力;枪是没有带消声器的;射击的时间应当是白天,而不是在晚上,因为鸟儿在晚上睡觉的时候,反应要迟钝得多,等等。同样,在本案,虽然有借条存在,合议庭还必须排除其他相反情况,如,债务可能已经履行,只是借条尚未收回;双方已经另行约定互相抵消债务;借条上写明的是赌债;借条是被迫写的,因为当时有一把刀架在脖子上;借条是伪造的,因为上面的签字不是对方当事人的笔迹;写借条的人没有行为能力,他有患精神病;等等。只有排除了这些相反情况的存在,合议庭才能认定借条的真实性,借条的客观上的真实才能上升为法律上的真实,合同法关于债务人履行义务的规定才能被判决书适用,您的诉讼请求才能成为判决书的判项。
这说明一定的法律程序对保障客观公正的判决是多么重要!但这些法律程序同时意味着大量的事务性工作。您需要准备法律文书,需要调查取证,需要参与证据质证和出庭参加法庭调查和辩论,其中不仅有体力活,也有脑力活。您当然可以自己去干,但如果有一名或数名经验老到的律师帮您干,感觉会大不一样。以管辖权为例,法律规定债务合同纠纷由被告所在地或合同履行地法院管辖。如果您住在上海,债务人住在广州,您可能准备到广州去起诉。这时,如果您有律师,他通常会建议您设法找到您的钱在上海汇出去的证据,以证明借款合同是在上海履行的,以便您能在上海就近起诉,这样就省事多了!
1.6.2.3 法律帮助的必要性之三——为了自由平等和谐的民主制度
民主制度是由多数人主导公共权利的政治体制,其弱点是,在这种政治体制中,少数人的利益容易被忽视或受到侵害。我们每个人随时都可能成为少数人,比方说,作为飞机上的乘客,您属于多数人,可当您丢失了行李向航空公司索赔的时候,您就成了少数人了;在上班的时候,您是公司众多员工中的一员,但当您与公司发生劳动纠纷的时候,您就成了孤单的个人。在公共生活中也存在同样情况,您本来是站在众多医护人员的人群之中,如果您最先向公共揭示了感染非典人数的真相,您就马上变成了少数人了。如果您是少数民族,在台湾问题上,您是反对国家分裂的,所以您的利益属于多数人利益,但在民族和宗教问题上,您是信仰宗教和主张保护少数民族的语言的,您的利益很容易被当作这个国家的少数人利益。正因为每个人都可能成为少数人,关注少数人的利益实际上就是关注我们自己的利益。
非洲有一个国家原来是种族隔离的,少数白人统治多数黑人,后来废除隔离制度,实行了大选,黑人开始主导国家政治权利,于是就发生了白人财产被有计划地掠夺的情况,尽管这些财产都是合法取得的。这些掠夺行为损害了该国公民的权利,因而损害的民主制度本身。巴尔干半岛上有一个国家原来是搞社会主义的,其中塞尔维亚族人占多数人,克罗地亚族人和阿尔巴尼亚族人占少数人,实行普选后,占多数的塞尔维亚族人当选总统并组成政府,在以后的几年里,这个国家发生了令全世界震惊的种族屠杀和清洗事件。
因此,如何维护少数人的合法权益,一直是健全的民主制度的一个重要课题。
律师们不是为多数人工作,也不是为少数人工作,而是为当事人工作。这些当事人是比少数人更少的个人。这些个人,可以组成少数人,也可以组成多数人,维护好个人的合法权益,也就维护了少数人的合法权益。如果我们解决好每一个孩子上学的问题,当然也就解决了少数贫困地区的孩子们上学的问题,因而就解决了全国的孩子们上学的问题。同样的道理,维护了个人的自由权利,也就维护了少数人的自由权利;维护了个人与他人的平等,也就维护了少数人与多数人之间的平等,因而也就促进了少数人与多数人之间的和谐。所以,律师们作好自己的本职工作,就是在弥补民主制度的先天不足,就是为国家的民主法制作了贡献。
1.6.3 法律援助
法律援助是为经济困难或特殊案件的当事人提供免费或优惠收费法律服务的制度。前文已经讲述了法律帮助的必要性,但因法律帮助是一种专业劳动,这种劳动是有价值和有条件的,因而,经济困难的人和特殊案件的当事人可能因为付不起费用或其他条件限制难以得到应有的法律帮助。如果街坊孤老遭遇野蛮拆迁,他讨要拆迁补偿的过程可能是一个漫长的、与拆迁公司或政府拆迁部门进行法律对抗的过程。在法庭上,对方有钱有势还请律师,自己衣食无着只能赤膊上阵,虽然不一定输官司,但看上去就不公平。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告可能本来是有钱请律师的,但因被采取强制措施而失去了对财产的控制,或律师担心执业风险而拒绝接受委托,这样,在审判中,一边是既能行使公权力又有一定法律知识的侦查人员和公诉人员,一边是既没有人身自由又没有法律知识的个人,双方地位如此不平等,谁敢奢望公正的裁判?因此就需要法律援助,通过免费或优惠收费的法律服务,或在特定条件下指定的法律服务,使当事人得到平等的法律帮助。
1.6.3.1 帮助穷人的理由
平等权是为穷人提供法律援助的最重要的理由,此外,我们还有其他理由说明帮助穷人的必要性。
人之所以贫穷,部分是因为身体病残、没有劳动能力,极少数是因为有吸毒、赌博等恶习,大多数却是因为复杂的社会原因。有人对已经脱贫的农民重新返贫的情况进行调查,发现家人生病和孩子上学是主要原因。据统计,我国居民一次住院治疗的平均费用约为2000元左右,这刚好相当于不发达地区普通农户的年收入,农民辛辛苦苦干一年,付不起家人住一次医院,农民的收入与医疗开支如此不成比例,要么是社会对农民掠夺太多,要么是医院收费增长太快。据我国首次对大学生特困生的调查,一名大学生本科四年的花费竟相当于一个贫困县农民35年的纯收入(参见张剑峰、刘英才、张左凌:“我国首次调查特困生,大学学费相当于农民35年收入”,《新京报》2005.8.10)。在这种情况下,一个农民无论多么勤劳勇敢,也难以从根本上改变命运。认识到穷人之贫穷在很大程度上是有社会造成的,我们就应当要求政府和社会对穷人给予更多的关注。
面对贫穷,人们的心理状态可能会既感到幸运,又感到恐惧。幸运的是自己现在还过得去,恐惧的是将来某个时候自己也落到这步田地。因为在一个社会保障体系不完善的国家,每个人都有流落街头的可能。一个心智正常的人不会在他人的贫穷中获得快感,只会因此引发对自身命运的反思。感受到个体生命的脆弱与无助,才能真正理解同情和相互帮助对于生命的意义。
对平等权的追求,对导致贫穷的社会原因的认知,对个体生命的感悟,是我们帮助穷人的主要理由,尽管我们自身可能并不富裕。这些理由也告诉我们,法律援助所要表达的,是政府对穷人的责任,社会对穷人的愧疚,公众对穷人的良心。
1.6.3.2 贫穷的证明
按照国务院颁布的《法律援助条例》的规定,经济困难的人向政府法律援助机构申请法律援助,需提交经济困难的证明。这意味着,为了免交或少交律师费,申请人还得先到村委会或居委会跑几趟。如果掌管公章的人刚好是一个喜好权力寻租的人,一份经济困难证明可以等于几个鸡蛋或几包香烟,也就是说,提交经济困难证明的要求有时候会成为穷人的难以承受的负担。
不错,法律援助的范围既要考虑困难群众的需要,又要兼顾政府的承受能力,因此政府只能帮助那些真正经济有困难的人。但是,经济困难并不一定需要专门的经济困难证明。有些文件已足以证明经济困难,如城市居民的低保证,农民五保户的五保证明;有些申请人看上去就需要帮助,根本不需要证明,如因工伤请求赔偿的人,手或胳膀已经被机器扎掉了,难道看不出来吗?有些是可以在办案过程中逐步查明的,如请求赡养费的老人有多长时间没有得到子女的赡养费用,请求劳动报酬的小伙子有多长时间没有拿到工资,法院一开庭就知道了。在有些情况下,出具经济困难证明是不现实的,在建筑工地上干活的农民兄弟,被老板克扣粮饷之后请求法律援助,他到哪里去弄经济困难证明?难道还要先跑回老家一趟吗?
1.6.3.3 律师的社会责任冲突
法律援助的主要依靠力量是律师:政府法律援助部门的律师和合伙律师事务所的律师。政府法援部门的律师属政府公务员,吃财政饭,合伙律师事务所的律师属专业人士,吃市场饭。
《律师法》规定了律师承办法律援助案件的责任。作为法律专业人士,法律援助是合伙所的律师对穷人和有特殊困难的人应尽的法律义务。这是《合伙企业法》不能适用于合伙律师所的原因,因为合伙律师事务所不能被视为是以赢利为目的的企业,它们须承担类似法律援助的社会责任。
不过,因为合伙所的律师是吃市场饭的,他们都面临在市场上如何生存的问题。如果他们业务收入有限,或承担的法援案件过多,他们自己也会成为有经济困难的人。以广东省法律援助处委托办理的刑事案件为例,每宗案件由法律援助处补贴律师500元人民币。这笔钱用作律师到看守所会见当事人、调查取证、到法院阅卷、开庭的车费和吃盒饭的费用都可能不够,更谈不上助手的工资支出和办公开支了。也就是说,律师不仅要为法援案件免费出力,更多时候还要贴钱。对某些业务收入有限的律师而言,法援案件已成为不堪承受之重。
法律援助是律师的法律责任,但律师也有赡养父母、抚养配偶和抚养子女的法律责任,如果律师承担的法援案件过多,律师的各种社会责任之间就会发生冲突。这些冲突不仅回影响律师的办案质量,也会影响律师生存质量。因此,如果政府把本应有自己承担的责任过多地转由律师承担,如果只对律师大谈法律责任而不谈律师的生存权益,许多律师可能会沦落为需要援助的对象。
1.6.3.4 律师在场权
律师在场权是指犯罪嫌疑人或被告人在接受侦查机关和检察机关的讯问可以聘请律师在场的权利。律师在场可以了解案情,见证讯问,为委托人提供法律咨询,对非法讯问提出异议,审阅讯问笔录等等。在场权是平等权和无罪推定原则的必然结果。讯问方作为执法人员具备一定的法律知识,被讯问人没有法律知识因而需要法律帮助,并且,既然犯罪嫌疑人和被告人在法院的判决有罪之前应当推定其为无罪,他为什么不能在接受讯问时请律师在场呢?
佘详林因“杀妻”案坐牢11年,结果他老婆又奇迹般地回来了。据说在这桩奇案中,佘详林交代了四种作案动机,五种作案经过。作为一个有正常理性的人,难道不知道故意杀人的法律后果?为何会如此“积极”、“主动”地交待犯罪的动机和犯罪的经过?唯一的解释就是刑讯逼供。所以他出狱后,便有了“被残酷毒打10天11夜”的血泪控诉。如何防止这样的人间悲剧再次发生,专家们想到了“律师在场权”。如果当时律师在场,情况又会怎样?
在一个长期实行“坦白从宽、抗拒从严”政策的国家,律师在场权目前只能是学术沙龙里的理想。对于那些习惯了“重打击、轻保护”和限期破案的办案人员来说,律师在场权肯定不是一个好主意。要让律师在场权成为一项公民权利,法学家们还有很多事情要做。
1.6.3.5 律师伪证罪及其他
《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上、七年以下有期徒刑。
这便是律师伪证罪的由来,因为辩护人、诉讼代理人一般是律师。诚然,毁灭、伪造证据是妨害司法的犯罪行为,任何人毁灭、伪造证据的行为,都应当受到法律追究,律师也不例外,但是,为什么要把律师作为特殊的犯罪主体单独加以规定?
只要比较以下第307条的规定便可知奥妙所在:帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重,处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前款罪,从重处罚。
您看出这两条之间的差别了吗?同是帮助当事人毁灭、伪造证据,律师只要实施该行为就可构成犯罪,而司法工作人员要情节严重才算犯罪;律师情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑,司法工作人员情节严重的处3年以下徒刑或者拘役。可是,律师并不行使公权力,司法工作人员才是代表国家行使司法权的人。行使公权力的人理应受到更加严格的法律约束,因为行使公权力的人从事违法行为,它的危害往往要大得多!
这对律师多么不公平!
据统计,从1997年到2002年间,至少有500名律师被抓,其中有80%被司法机关“送进班房”,绝大部分(占80%)又最终被判无罪[参见王斐弘,“刑辩难意味着什么?”,《法制日报》2004.12.14]。这其中,大部分与律师伪证罪有关。
如果您有空对那些律师涉嫌伪证案件作一次调研,您会发现所谓的“伪证”背后,经常是证人自己改变了证言,或者是犯罪嫌疑人在被迫自证其罪后,向律师诉苦并告之事实真相,被发现后有被迫自证其罪,于是,律师的调查笔录就成为“伪证”,律师也成了刑讯逼供的牺牲品。
把律师作为伪证罪的特殊主体是前无古人、后无来者、在世界上独一无二的“发明创造”,但是,立法者无须为自己的“发明创造”沾沾自喜,因为,目前中国70%以上的刑事案件没有律师介入。尽管刑事案件往往对犯罪嫌疑人或被告生死攸关,但律师为了自身安全往往不敢接受委托,当事人只好自己为自己辩护,或请亲友帮忙。这意味着,所谓的“发明创造”不仅威胁着律师的执业安全和律师队伍的健康成长,也损害了公民获得法律帮助的权利,并且阻碍了国家的人权事业和法治建设的进程。