译者：朱征夫
分析和介绍

§3A.04 上市公司的提名委员会Nominating
Committee：构成 、权力和职能
 作为公司实践而建议：
(a)除多数具有投票权的股票由个人[§1.28]、家族集团[§1.21]或控股集团[§1.09]所拥有的公司外，每家上市公司[§1.31]均应设立一个提名委员会，提名委员会全部由非公司官员[§1.27]或雇员组成，至少包括与公司的高级主管[§1.33]没有重大关联[§1.34]的多数成员。
(b)提名委员会应：
(1)向董事会推荐由股东或董事会任命的董事职位候选人。
(2)在作出推荐时，审议首席执行官以及任何其他高级主管或任何董事或股东在可行的范围内提议的董事职位候选人。
(3)向董事会推荐董事作为董事会的委员会的成员。

评述：
a、与现今法律和实践之比较。当前法律尚未要求设立提名委员会。然而在上市公司中采用该委员会正日渐成为意义重大的惯例。《商业圆桌会议报告》（第2108-10页）“强调了三个主要董事委员会的重要性”，包括提名委员会。商业圆桌会议的《公司治理和美国竞争力》（第249页）建议每家公司设立一个提名委员会，全部由不参与管理的董事组成（第12页）。《公司董事指南》（第1625-27页）和《委员会概述报告》(第7-8页)建议每家公司设立一个提名委员会，全部由无关联的不参与管理的董事组成。关于上市公司的提名委员会的设立、构成和职能，参见Reporter’s Note。
b、实施。第3A.04由公司的自愿行为予以实施。
c、基本原理。如同审计委员会，独立的提名委员会也履行和支持董事会的监督职能。该监督职能取决于两个重要前提：能够对高级主管的业绩进行客观评价的董事会，以及向董事会提供的有关该业绩的精确和可靠的信息流。提名委员会通过审查程序和就董事的选任和提名以及董事会的构成提供独立的责任点位（locus of responsibility），而帮助确保前一个前提。
因此，第(a)款建议，作为公司惯例，上市公司应设立一个提名委员会，提名委员会全部由非公司官员或雇员结构，至少包括与公司的高级管理人没有重大关联的多数成员，并赋有第(b)款规定的权力和职能。第3A.04并不适用于由个人、家族集团或控股集团持有多数具有投票权的股份的公司，因为在这些公司中，提名程序至多流于形式。
　　尽管第(a)款规定，公司官员和雇员不得成为提名委员会的成员，但是无论如何也不得妨碍公司官员和其他代理人及雇员在提名过程中发挥积极作用。另一方面，这些人士，尤其是首席执行官，可望高度积极参与向董事会提名候选人，并且与委员会就候选人进行讨论，同时为董事会招募候选人。事实上，首席执行官积极参与招募工作在确保由高素质人士担任董事方面是一个非常重要而且可能是必不可少的要素，对于由其他高级主管任职的董事职务，首席执行官对被提名人的举荐通常举足轻重。然而这种参与并非要求首席执行官成为提名委员会的一名成员。
d、主要职能。第(b)款提议了作为公司实践的提名委员会应履行的职能。
第(b)(1)款规定，提名委员会应向董事会推荐由股东或董事会任命的董事职位候选人。术语“董事职位（directorship）”包括已有的和新近设立的董事职位，术语“任命（to be filled）”包括挑选（election）和委任(appoitment)。）第(b)(1)款体现了提名委员会的中心职能，即就董事的选任和提名以及董事会的构成提供独立的责任点位。提名职能意义特别重大，因为在现代上市公司中董事会的提名通常相当于推选。挑选职能也有特别重要的意义，因为由首席执行官直接推荐给董事会的董事有可能深感对首席执行官有特别的责任。
在履行这些职能时，提名委员会应力图提出既达到§3A.01（上市公司的董事会的构成）的字面要求又达到其精神实质的董事候选人名单。因此，如果提名委员会认为某人不能对高级主管作出客观评价——比如由于跟公司之间的特别亲密的私人关系、业务关系，或者重大的互兼董事职务的关系——委员会应行使其酌情权，以避免将该个人列为第§3A.01(a)项规定的多数董事成员或列入第§3A.01(b)项规定的三名董事之中，即使该个人与高级主管不存在§1.34规定的重大关联。
第(b)(2)款规定，提名委员会应在提出推荐时审议首席执行官以及任何其他高级主管或任何董事或股东在可行的范围内提议的董事职位候选人。第(b)(2)款部分旨在反映首席执行官、其它高级主管及单名董事在提名过程中的作用，部分旨在规定股东在提名过程中有意义的作用，在可行的情况下确保他们提出的候选人建议得到认真审议的权利。在这一方面，可行性主要是提议的候选人数、空缺职位数、建议的来源以及调查的难度。
第(b)(2)款规定，提名委员会应向董事会推荐董事担任董事会的委员会的成员。虽然董事会理所当然地对于这类任命拥有最终的发言权，但是委员会的组织结构在履行董事会的监督职能方面也十分重要，一个独立的机构应赋予职能以审议委员会结构问题，确保这些问题能够定期得到妥善关注。在提名董事会本身的成员时，首席执行官尽管不是提名委员会的成员，也可以积极参与推荐和讨论委员会的委派。
没有冠以“提名委员会”之名的委员会，如果根据第(b)款的规定适当组成，而且履行了第(b)款规定的职能，则符合§3A.04的规定。
e、其它职能。提名委员会也可履行第(b)款规定的职能相关的其它职能。其中之一是提议董事会构成的政策、成员的资格标准以及在董事会供职的延续。董事会构成的政策可包括如下的因素，如高级主管、与高级主管存在重大关联的人以及没有这种重大关联的人士的预期搭配组合。董事会成员的资格标准可包括如下的因素，如职业背景和技能领域。在董事会供职的延续的标准可包括如下的因素，如年龄和对董事会义务的承担。
可由提名委员会履行的另一个职能，就是在董事任期届满之前提议对董事进行免职，如果这种免职看来理由充分的话。通常表现不令人满意的董事将会任职到任期届满，但不会重新得到提名。然而，在非常情况下，如果法律允许，在任期届满之前对董事进行免职似乎是必要的。一般可取的做法是将该免职的最初审议授权于一个独立于管理层的委员会，而提名委员会是一个合乎逻辑的选择，因为该职能补充了委员会的选任和提名董事会成员候选人的责任。当然，将这种职能赋予委员会，不会取代股东和董事会在其认为适当的时候采取其认为适当的措施的合法权力。
提名委员会也可履行由公司规定[§1.36]分派的、与第(b)款中规定的职能并不直接相关的职能。这种由公司的规定分派的职能，包括审查董事报酬、向主要高级主管办公室[§1.30]的空缺职位推荐候选人、审查有关这些管理人员的人事变动的建议、定期审查主要员工、定期审查管理层继任计划。参见§3A.05的评述e。
和董事会的其它委员会一样，提名委员会在履行职能时应服从董事会的整体权力。参见§3.02（董事会的职能和权力）。


REPORTER’S NOTE

1、1990年Heidrick & Struggles根据1989年的数据做出一份研究，报告称调查中60%做出回应的公司设立有提名委员会。Heidrick
& Struggles, The Changing Board Table 11, at 13。1990年Korn/Ferry根据1989年的数据做出一份研究，报告称调查中57%做出回应的公司设立有提名委员会。委员会的平均成员为五名，其中四名为外部董事。Korn/Ferry,
Board of Directors Tables 4A, 4B。根据Korn/Ferry的研究，提名委员会的设立与公司的规模大小紧密相连。例如，研究报告称，资产达50亿美元或以上的受调查的工业公司中74%都设有提名委员会，而“较小型的工业公司”中只有50%设有提名委员会。Korn/Ferry,
supra, at 6。SEC的1979年度代理人监控工程发现，抽样中19%的公司设有提名委员会。21%的委员会成员由公司或附属公司雇用，而20%的委员会成员同公司存在需要按照《代理人规则》列表A的6(b)项要求进行披露的关联。46%的提名委员会没有成员是公司或附属公司的雇员，51%的提名委员会没有成员存在着6(b)项下的关联。SEC的1981年度代理人监控工程发现，抽样中有31%的公司设有提名委员会。19%的委员会成员由公司或附属公司雇请，15%的提名委员会成员存在着6(b)项下的关联。49%的提名委员会没有成员是公司或附属公司的雇员，61%的提名委员会没有成员存在着6(b)项下的关联。SEC
Staff Report, Corporate Accountability 612, 616, Tables 14, 15, 18; SEC, Exchange Act Release No. 18532 Tables 12, 15-1, 16-1, 19, 22。关于附加资料，参见Conference Board, Nominating Committee: Practice and Procedures (1981); E. Mruk & J. Giardina, Organization and Compensation of Boards of Directors 18-19, Tables 8, 9 (FEI 1979); New York Stock Exchange, Corporate Governance 2-4, 8, 9; SEC, Exchange Act Release No. 17518 Tables 11 (1980 study), 11 (1979 revised), 14, 15, 18。
2、1981年，American Society of Corporate Secretaries和
　　Conference Board共同对提名委员会展开一项调查研究，研究报告称85%或以上的委员会为董事会推荐董事名单由股东进行挑选，为年会之间出现的董事会的职位空缺推荐候选人，以及审查董事会成员候选人的资格。超过半数的委员会为下列事项提议标准：董事会构成和成员人数，内部董事和外部董事的组合，董事会成员的个人资格（诸如背景经验、专门技能、从属关系以及个人特点），以及有关任期的标准，诸如退休年龄。相当多的委员会（虽然低于半数）提议了除董事会连任年限（诸如有关参加委员会的会议、健康或其它与有效的董事会成员资格不相符的责任的标准）以外的其它标准：公司高级官员的继任人，董事的免职，推选委员会主席，以及向委员会指派董事。Korn/Ferry的报告称，在设有提名委员会的公司中，47%参与管理层继任的操作程序，58%参与向董事会的委员会指派成员。SEC的1981年度代理人监控工程报告称，抽样公司中97%的提名委员会推选或推荐了受提名人，78%审议了股东的提议，23%提出了推选受提名人的标准，而12%对在职的董事进行了评估。
    亦参见J.Bacon, Corporate Directorship Practices: The Nominating Committee and the Director Selection Process (1981)；Conference Board, supra, at 5-7; Report on Overview Committees 14-16。
3、《代理人规则》列表A第7(e)(1)款要求受这些规则约束的公司在代理委托书中说明是否设有提名委员会，如果有，则明确委员会的成员，说明委员会在上一财务年度的会议次数，并简要说明委员会的职能。按该款的要求，如果董事会拒绝采纳提名委员会的建议又未能提出报告，则违反《代理人规则》第14a-9的规定，该条规定禁止通过含有陈述内容的委托书进行诱导，如果该陈述在其发表之时而且根据其发表的情况，在任何重大事实方面是虚假的或者误导陈述的，或者省略了可以避免该虚假或者误导的任何重大事实。
4、参见M. Eisenberg, The Structure of the Corporation 146-47, 174-77
(1976); SEC Staff Report, supra, at 521-35; Report on Overview Committee 7-12