译者：朱征夫
第III-A部分
有关董事会和主要监督委员会的公司实践的建议

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绪言
章节
3A.01 上市公司的董事会的构成
3A.02 小型上市公司的审计委员会
3A.03 审计委员会的职能和权力
3A.04 上市公司的提名委员会：构成、权力和职能
3A.05 大型上市公司的补偿委员会：构成、权力和职能

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绪言

　　第III-A部分规定了有关董事会构成和主要监督委员会的设立、构成、权力和职能的公司实践的建议。本部分的建议针对公司及其法律顾问，而非法院或立法机构。因此，这些建议并非旨在成为违反即会追究责任的法律规则。相反地，这些建议旨在促进自主采纳有助于提高管理人责任的体制。第III-A部分的建议一般可与（尽管有时候在细节上有所不同）美国律师协会的公司、银行和商业法部*在《公司董事指南》和《委员会概述报告》中以及“商业圆桌会议”在其《有关公司董事角色的立场声明》中所提出的建议相比较。


分析和介绍

§3A.01 上市公司董事会的构成

　　作为公司实践的建议：
　　(a) 每家大型上市公司[§1.24]的董事会的多数董事与公司的高级主管[§1.33]应没有重大的关联[§1.34]，除非多数有投票权的股份[§1.41]由单个人[§1.28]、家族集团[§1.21]或控股集团[§1.09]所拥有。
　　(b) 不属于第(a)范围内的上市公司[§1.31]的董事会至少有三名董事与公司的高级主管没有重大关联*。

评述：
　　a、与现今法律之比较。现今的法律通常没有对董事会的构成作出规定（虽然《投资公司法》（the
Lnvestment Company Act ）要求注册的投资公司至少60%的董事为“无利益关系”者）。然而纽约证券交易所要求上市公司至少有两名董事不参与经营管理，纳斯达克也一样，而美国证券交易所建议应有至少两名独立董事。《商业圆桌会议报告》（第2108页）赞成以外部董事为多数的董事会的结构形式，至少在控股集团缺席时应是如此，而“商业圆桌会议”的《公司治理和美国竞争力》（第249页）建议，“大型上市公司的董事会应主要由独立董事构成……”。《公司董事指南》（第1625页）也推荐这种组织结构。不同来源的数据表明，§3A.01所体现的观念已经在实践中根深蒂固。
　　b、实施。第3A.01可由公司的自愿行动予以实施。
　　c、基本原理。§3A.01所体现的董事会构成的原则源自§3.02所规定的董事会的监督职能（董事会的职能和权力）。监督职能的效力取决于两个前提：能够对高级主管的业绩进行客观评价的董事会，以及向董事会提供有关该业绩的精确和可靠的信息流（flow of information）。后一个前提在§§3.05，3A.02和3A.03（审计委员会）中有所涉及；前一个前提在§3A.01及§§3A.04（提名委员会）和3A.05（补偿委员会）中有所涉及。
　　§3A.01的规定反映了两个概念：第一个概念是董事会的组织方式应有助于对管理者的业绩作出客观分析。这种概念在如下的建议中得到了反映，即一定比例或一定数目的董事不是高级主管或与高级主管存在重大关联的人，如§1.34所定义。第二个概念是高级主管及与高级主管存在重大关联的人士不应被禁止任职董事会。允许高级主管在董事会任职，可保证对商业问题进行富有见地和深入细致的讨论，而且可鼓励管理人员将重大问题提交到董事会。允许与高级主管有重大关联的人士任职董事会，可使有能力成为出色董事的人士在该职位供职。因此，第(a)款建议，大型上市公司董事会的大多数成员应与公司的高级主管没有重大的关联，除非某位个人、某个控股集团或某个家族集团拥有多数股份。
　　第(b)款建议，不属于第(a)款范围的上市公司——即小型上市公司以及由某位个人、某个控股集团或某个家族集团拥有控股股份——应至少有三名董事与公司的高级主管没有重大的关联。第(b)款选择三名人数，是因为相信这是在董事会中获得关键票数所需要的董事人数。
　　有两个原因使小型上市公司与大型上市公司区别开来。首先，在小型公司中达到第(b)款的建议要求的成本有可能太高。其次，公众利益将更多地受到大型上市公司的影响，因为大型上市公司在私营经济部门的经济活动中占大部分。某位个人、某个控股集团或某个家族集团拥有多数股份的公司根据§3A.01另外对待，因为在这些情况下控股的所有者能够进行在没有控股所有者时董事会应进行的监督工作。然而，即使在该情况下，与高级主管没有重大关联以及与拥有公司控股投票权的个人、家庭集团或控股集团没有类似的关联的三名董事也是可取的，因为非控股股东拥有的利益经常需要在董事会上得到特别关注。
　　d、“重大关联”。第3A.01通过引证而包括了§1.34的明确标准，其对与高级主管的“重大关联”这个术语作出定义。跟任何的明确标准一样，在某些情况下§1.34的标准可能被认为范围太窄或范围过宽。然而任何范围太窄的问题，由于§1.34的目的只是列出最低的客观标准而得到改善。这些标准应由提名委员会（§3A.04）更加个性化的审查得到补充，以力求提出既达到§3A.01的字面要求又达到其精神实质的董事候选人名单。因此，如果提名委员会认为某人不能对高级主管作出客观评价（比如由于跟公司之间的特别亲密的私人关系、咨询关系或其它提供董事大部分收入的关系，或者由于重大的互兼董事职务的关系），委员会应行使其酌情权，以避免将该个人列入第(a)规定的多数董事或第(b)规定的三名董事之中，即使这些关系在§1.34的规定之外。同样，§1.34的标准的任何范围过宽的问题，也因为§3A.01并没有提出禁止甚或阻止与高级主管存在重大关联的人士在董事会任职这一事实而得到改善。
即使某人与高级主管没有重大关联，但是，如果其它责任使得他不能充分履行董事的义务，则他也不得选进董事会。因为在上市公司中，充分履行董事义务有可能需要大量的会议时间和准备时间，如果身居全职位置又同时担任几个类似的董事职务，很少有人能充分地履行这些义务。
　　e、向委员会授权。董事会通常将重要的权力授予执行委员会。见§3.02的评注i。如果执行委员会需要即时批准公司的主要计划和行动方案，则《公司董事指南》（第1625页） “[该]执行委员会的成员……应接近于全部董事会的构成”的建议，应该是适合的。因此，大型上市公司的执行委员会应包括与高级主管没有任何重大关联的多数董事，而其它类型的上市公司的执行委员会应包括足够的该种董事以接近整个董事会中该种董事的比例。

REPORTER’S NOTE

　　1、关于《投资公司法》的要求，参见15 U.S.C §80a-10。对于纽约证券交易所的要求，参见纽约证券交易所《上市公司手册》§303；纽约证券交易所《对于向股东提交财务报告及相关事宜的建议和意见》的5-6（1973）；对于NASDAQ的要求，参见其规章制度列表D。关于美国证券交易所的建议，参见美国证券交易所《上市公司指南》§121。
　　2、《加拿大商业公司法》§97(2)和《安大略省商业公司法》§120(2)都要求向公众发行股票的公司应有两名外部董事。
　　3、不同来源的数据表明，§3A.01所体现的观念已经在实践中根深蒂固。Korn/Ferry在1991年所提出的一份研究报告中指出，对调查做出回应的公司的董事会平均有三名内部董事和九名外部董事。Korn/Ferry,
Board of Directors 5, 15 (1911)。在1985年，Korn/Ferry发现相应的平均数字为十名外部董事和四名内部董事。在1975年，平均数字为八名外部董事和五名内部董事。Id.at 3. 5。 Korn/Ferry在1990年所提出研究报告预测，在下一个十年内，董事会中的内部董事的人数会进一步从三名下降至两名，而董事会内最适合的内部董事将会是首席执行官和首席营运官。Id.
at 3。Heidrick & Struggles在二十世纪80年代提出的两份研究使用了不同的抽样公司，发现“独立”董事（定义为既不参与公司经营管理、也不参与附属公司经营管理的董事）在一次抽样中占了回应调查的公司董事会的61%，而在另一次抽样中占了59%。Heidrick & Struggles ，The Changing Board 3（1983）；Heidrick & Struggles，Director Data 1。SEC的代理人监控工程也指出了这个领域的强大趋势。1979年实施的代理人监控工程发现，在抽样公司中35%的董事受雇于公司或附属公司，而29%的董事与公司存在需要根据《代理人规则》列表A第6(b)项进行披露的关联，从而在抽样公司中共有65%的董事要么是公司雇员，要么存在第6(b)项规定的关联。1980年实施的代理人监控工程也得出了同样的结论。然而在1981年实施的代理人监控工程发现，在抽样公司中31%的董事受雇于公司或附属公司，而21%的董事存在着第6(b)项规定的关联，从而在抽样公司中共有52%的董事要么是公司雇员，要么存在着第6(b)项规定的关联。第6(b)项可能比§1.34更具包含性，所以SEC抽样公司中具有§1.34规定的关联的董事比例甚至更加低于存在着第6(b)项规定的关联的董事比例。SEC Staff Report, Corporate Accountability 432-36, 591-97 & Table 2; SEC, Exchange ACT Release No.17518 Table 2; SEC, Exchange Act Release No. 18532 Table 2。
　　有关更多资料，参见E. Mruk & J. Giardina, Organization and Compensation of Board of Directors 11 (FEI 1979); National Association of Securities Dealers, NASDAQ Notice 4-80 (1980); New York Stock Exchange, Corporate Governance 6 & App. at 3 (1979); 1 S. Sethi, Corporate Governance: Composition and Committee Structure of Corporate Boards 40-47 (1980)。
4、一般参见M. Eisenberg, The Structure of the Corporation 170-85 (1976); SEC Staff Report, Corporate Accountability 581。

* 现称为商法部。（the Section of Business Law）.
* 第3A.01作为公司实践的建议明确规定。然而也应考虑§3.05的规定，其建议每家大型上市公司设有至少由三名成员组成的审计委员会，这些成员全部应是当前没有在公司供职而且在过去的两年中也没有在公司供职的董事，至少其中的大多数成员与公司的高级主管没有重大的关联。§3.05的评述b表明，§3.05对于将州级的公司条例进行普遍现代化而言，它也是立法行为的一个适当的主题。如果§3.05在立法上得到采纳，则立法的间接结果，将是要求大型上市公司在董事会中包括至少足够的与公司的高级主管没有重大关联的董事人数，以便达到§3.05的要求。