一．案情实录
　　广州蓝月亮有限公司（以下称“蓝月亮公司”）是一家生产经营化学洗涤用品的公司，产品包括衣领净、沐浴露、丝毛净、厨房清洁剂等。其衣领净的包装瓶有两种规格，其中一种250ml挤压式的包装瓶已由广州市道明化学有限公司获得外观设计专利授权并独占许可其使用，因此目前在中国国内市场上合法使用这种包装瓶的衣领净只有蓝月亮公司一家。然而宝洁（中国）有限公司（以下称“宝洁公司”）在其宣传新一代多功能汰渍洗衣粉的广告中，使用了“用新汰渍不需用衣领净”的语言，并且用其洗衣粉挡去与蓝月亮衣领净外观形状相同的衣领净包装瓶，还在广告中多处用该衣领净包装瓶所装衣领净与新汰渍洗衣粉作对比性的演示或说明。宝洁公司在1999年9月至2000年4月间，在中央电视台（一台、二台、四台）、翡翠台、凤凰卫视中文台、本港台、广州电视台、四川电视台、江苏电视台、湖北电视台等71家电视台播放了该新汰渍洗衣粉的广告。
　　蓝月亮公司认为，宝洁公司的上述广告将其生产的蓝月亮牌衣领净的特有包装瓶拿来作为衣领净的代表，与宝洁公司的新汰渍洗衣粉进行多种方式多次对比，不仅在画面上而且在语言上明显贬低蓝月亮衣领净，违反了我国有关《广告法》、《反不正当竞争法》和《民法通则》等法律的规定，构成了对蓝月亮公司的不正当竞争行为，严重侵犯了其合法权益，损害了其商业信誉和商品声誉，给其造成了巨大的损失。遂向广州市中级人民法院提起了诉讼，请求确认宝洁公司的行为属不正当竞争行为，要求其赔偿损失1000万元和蓝月亮公司因调查侵权所支出的费用4.2万元，并在中央电视台、人民日报、羊城晚报公开赔礼道歉。
　　宝洁公司答辩称：1、其发布的汰渍新一代多功能洗衣粉广告是客观事实的真实反映，不存在任何虚假宣传的成分，更不存在贬低蓝月亮公司产品的事实；2、我国法律禁止的是贬低他人的对比性广告，而并未禁止所有对比性广告，既然要对比，当然要在可以类比的产品上进行；3、广告中所述的衣领净是泛指，而非专指蓝月亮牌衣领净，广告画面上的衣领净包装瓶无明显表明是蓝月亮公司的产品，并未达到消费者一看就联想到蓝月亮公司产品的程度；4、蓝月亮公司索赔1000万元人民币的依据不足。宝洁公司据此请求法院驳回蓝月亮公司的诉讼请求。
二．裁决结果
　　广州市中级人民法院经过审理认为，蓝月亮公司的衣领净产品的包装瓶系广州市道明化学有限公司享有外观设计专利并经该公司授权使用，该瓶外形具有其独特的特点。宝洁公司在广告中使用的就是蓝月亮衣领净包装瓶，只是没有标贴且更换了瓶盖的颜色，但该广告中指明该包装瓶是衣领净产品，对消费者可以产生是新汰渍洗衣粉和蓝月亮衣领净对比的想象，对蓝月亮公司的衣领净产品有一定影射作用。同时，宝洁公司在电视台播放的新一代多功能汰渍洗衣粉广告，为宣传其产品，使用了“用全新汰渍，很脏的衣服，不用衣领净，都能洗得干干净净”、“用汰渍，不需用衣领净”的广告语，并将与蓝月亮衣领净包装瓶外形相近似的包装瓶代表衣领净来演示洗衣领，以其代表“传统洗衣想法”，将其与新汰渍洗衣粉比较后，出现以该洗衣粉包装袋（有标识）挡住上述包装瓶的画面。该广告在一定程度上容易产生诱导消费者用汰渍洗衣粉替代蓝月亮衣领净的效果，对蓝月亮公司的衣领净产品的市场产生消极的影响，也一定程度上贬低了蓝月亮公司的产品，构成不正当竞争行为。遂判决如下（详见[2000]穗中法知初字第20号《民事判决书》）：1、宝洁公司立即停止发布构成不正当竞争的电视广告的行为；2、宝洁公司在本判决书生效之日起十日内，在中央电视台发布启事，公开向蓝月亮公司赔礼道歉（内容须经本院审定）；3、在本判决书发生效力之日起十日内，宝洁公司一次性赔偿蓝月亮公司经济损失人民币20万元；4、驳回蓝月亮公司的其他诉讼请求。
　　蓝月亮公司和宝洁公司不服一审判决，均向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院经过调查审理之后，认为宝洁公司的新汰渍广告具有言过其实的成分，会令人产生误解，并对衣领净产品有贬低之意，违反了反不正当竞争法和广告法的规定，且该广告使用了蓝月亮衣领净具有独特外观的包装瓶，相关消费者会将该广告直接与蓝月亮衣领净联系起来，故构成对蓝月亮公司的不正当竞争。广东省高院同时认为，一审判决责令宝洁公司在中央电视台发布启事，公开向蓝月亮公司赔礼道歉并非必要，一审判决酌定赔偿数额为20万元也与侵权行为的时间、范围不相适应，故应予以变更。最终广东省高院于2002年9月16日作出终审判决如下（详见[2001]粤高法民知终字第57号《民事判决书》：1、维持广州市中级人民法院（2000）穗中法初字第20号民事判决主文第一项、第四项；2、变更上述判决主文第二项为：宝洁公司向蓝月亮公司书面赔礼道歉（内容须经执行本判决的法院审定）；3、变更上述判决主文第三项为：宝洁公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿蓝月亮公司经济损失人民币657万元；4、驳回蓝月亮公司的其他上诉请求和宝洁公司的上诉请求。
三．律师点评
　　本案性质上是不正当竞争纠纷，诉讼过程中，双方当事人围绕着比较广告是否构成不正当竞争以及如何确定赔偿的数额等问题展开了激烈的辩论，一、二审法院均对比较广告与不正当竞争的关系进行了较为详尽的阐述，但对如何确定赔偿的数额则采取不同的方式和标准，该案对同类案件具有重要的指导意义。下分述之：
　　（一）宝洁公司的比较广告是否构成不正当竞争
　　1、比较广告的基本要求。
　　根据《反不正当竞争法》和《广告法》的规定，我国现行法律对比较广告采取了原则允许，例外禁止的制度，即除药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械的功能和安全性进行比较外，法律并不禁止比较广告。比较广告可以使消费者对商品作出更好的选择和评价，有利于提高竞争优势。但是，由于比较广告很容易引人误解或者诋毁他人经营者的商誉，在做比较广告时应当持非常审慎的态度，确保比较广告遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。具体而言，比较广告应当符合下列基本要求：1、所对比的内容要以客观存在的具体事实为依据，不得散布虚假信息；2、广告中所提供的信息必须全面，不得做片面的或者引人误解的对比；3、对比性内容的表述必须准确，不得让消费者产生歧义；4、应当尊重他人权益，不得诋毁他人商业信誉或者商品声誉。也就是说，广告中对自己的产品进行明显夸张宣传，足以引起相关公众误解的，属于不正当竞争行为；而比较广告中不论对自己商品或服务的介绍是否真实，只要贬低了其他经营者的商品或服务，就直接侵害被比较产品的经营者合法权益，构成不正当竞争。
　　2、本案中宝洁公司的比较广告是否构成不正当竞争。
　　判断本案中宝洁公司的新汏渍广告是否违法主要从两个方面着手，其一是宝洁公司对自己新汰渍洗衣粉的功能和性能的宣传是否为真实；其二是宝洁公司的对比行为是否存在贬低蓝月亮公司的衣领净产品的情形。
　　针对第一点，宝洁公司提供了国家轻工业局洗涤用品质量检测中心的检测报告，该报告的结论是“无需使用衣领净，汰渍新一代多功能洗衣粉能够去除衣领污渍，洗后衣领干净洁白”，宝洁公司据此而得出“用汰渍，不需用衣领净”的论断。而蓝月亮公司委托广州市产品质量监督检验所做了实验：用8块国标污布，每次洗四块，四块当中，两块涂衣领净，两块不涂衣领净，然后用汰渍洗衣粉洗涤，结果是涂衣领净的油污布比不涂衣领净的油污布白度明显增加，洗涤效果对比显著。这个实验的报告充分说明只使用汰渍洗衣粉不一定能把衣领洗干净，使用了蓝月亮衣领净以后，汰渍洗衣粉可以把衣领洗得更干净。也就是说，宝洁公司“不用衣领净，都能洗得干干净净”以及“用汰渍，不需用衣领净”的广告语夸大了汰渍洗衣粉的洗涤功能和效果，具有歪曲事实误导消费者的成分。
　　而第二点则是本案的关键所在，也就是说，不论宝洁公司对汰渍产品性能的宣传是否真实，只要其符合第二点，都属于违法广告，构成不正当竞争。本案中，宝洁公司的汰渍广告明显对蓝月亮衣领净的产品具有贬低之意，构成对蓝月亮公司的不正当竞争。具体理由如下：
　　（1）汰渍广告中存在大量贬低蓝月亮衣领净的画面和语言。
　　首先，从洗衣观念上，把使用蓝月亮衣领净说成是“传统洗衣想法”，用以陪衬使用汰渍洗衣粉是新潮的洗衣观念。这显然是不符合事实的。众所周知，洗衣粉作为一种合成洗涤品是在第一次世界大战期间由德国人发明的，1925年投入生产，1935年以后引起世人重视并开始推广。我国的洗衣粉是1958年初开始工业生产并投放市场。而衣领净在我国最早是于上世纪70年代末期开始上市，蓝月亮衣领净是1993年才开始投放市场，每年都有新的改进。衣领净的出现是因为洗衣粉虽然有良好的洗涤能力，但是对于衣服的局部重垢污渍（如衣领污垢）去除不够干净，需要衣领净加以增溶乳化。所以衣领净是一种功能性洗涤用品，对洗衣粉起辅助洗涤的作用。因此，衣领净是一种远较洗衣粉年轻的洗涤用品，是专为弥补洗衣粉之不足而存在的。
　　其次，在画面的处理上，把使用蓝月亮衣领净用黑白画面处理，把使用汰渍洗衣粉用彩色画面处理，暗示使用蓝月亮衣领净是过时的、陈旧的、年代久远的洗法，而使用汰渍洗衣粉则是时髦的，符合新潮的洗法。实际上，蓝月亮衣领净93年才开始生产，那时拍的电影或电视都是彩色的，宝洁公司却用黑色画面来表现蓝月亮衣领净，以显示其“落后”。
　　再次，在搓洗的对比上，使用蓝月亮衣领净，分镜头上是用力多次搓洗，给人的感觉是既费力又费时，使用汰渍洗衣粉分镜头轻轻一搓、一漂，就干净了，显得既省时又省力。暗示蓝月亮衣领净是一种陈旧、落后的产品，其洗涤效果也远不如汰渍洗衣粉。
　　第四，在两种产品形象对比上，画面上先是蓝月亮衣领净孤伶伶地放在桌上，显得孤独、可怜、无人问津、不受欢迎。接着是汰渍洗衣粉自天而降，挡住蓝月亮衣领净，占据整个画面，显示汰渍洗衣粉是受欢迎的，占据主导地位的产品，蓝月亮衣领净则是应当被汰渍洗衣粉取而代之的产品。
　　最后，在广告语言上，其最后一句话是“用汰渍，不需用衣领净”。因为用的是蓝月亮衣领净进行对比，所以这句话实际上是说：用汰渍，不需用蓝月亮衣领净。这是整个广告的总结性语言，因为蓝月亮衣领净是传统的、过时的、洗涤效果不好的、不受欢迎的和应当被取代的产品。而汰渍洗衣粉是新潮的、洗涤效果好的、出众的产品，所以用汰渍洗衣粉，就不需要用蓝月亮衣领净。
　　可见，宝洁公司的上述汰渍广告至少从5个方面对蓝月亮公司的衣领净产品进行了贬低，使消费者误解蓝月亮衣领净是淘汰产品，是远不如汰渍洗衣粉而应该被汰渍洗衣粉替代的产品。
　　（2）宝洁公司汰渍广告具有明显的违法性
　　我国《广告法》第十二条明确规定：广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。第二十一条规定：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。第四十七条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权之一的，依法承担民事责任：……（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的。《反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》和《广东省实施<反不正当竞争法>办法》第九条也都将刊登比较广告，贬低竞争对手的行为认定为不正当竞争行为。宝洁公司与蓝月亮公司属于竞争对手，宝洁公司在广告中贬低蓝月亮公司生产的衣领净，违反了前述法律规定，已经构成了不正当竞争行为，依法应当承担法律责任。
　　（3）宝洁公司关于其对比的衣领净并非特指蓝月亮衣领净的抗辩理由不能成立。
　　在庭审过程中，宝洁公司的答辩理由之一是宝洁公司用于对比的衣领净是泛指衣领净类产品，而非特指蓝月亮公司的产品，这一理由也难以站住脚。
　　首先，汰渍广告中使用的是蓝月亮的衣领净的包装，这种包装瓶是广州市道明化学有限公司申请了专利，并授权给蓝月亮公司独占使用的。蓝月亮公司自1995年就开始使用该外观设计专利，中国专利局对此也是予以认可的。正是因为这种包装瓶具有独特的外观，市场上只有蓝月亮衣领净一家使用这种外形的包装，尽管宝洁公司更换了瓶盖的颜色并去除了蓝月亮的标贴，而这独特的包装瓶本身就很容易让人想到广告中所使用的衣领净就是蓝月亮衣领净。
　　其次，即使真如宝洁公司所言，其所对比的衣领净是泛指衣领净类的产品，并非针对蓝月亮公司，宝洁公司仍然对包括蓝月亮公司在内的衣领净产品的经营者构成不正当竞争。
　　（二）关于损失的计算
　　《反不正当竞争法》第二十条规定了侵权人的赔偿范围。依据该条规定，如果能证明实际损失的，应当赔偿全部损失，如果被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润及被害者因调查侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。
　　本案中，蓝月亮公司在因宝洁公司的不正当竞争行为造成的实际损失无法确切计算和证明，而蓝月亮公司申请法院对侵权人宝洁公司在侵权期间的利润进行调查和审计也没得到法院的支持的情况下，创造性地提出了以“恢复原状”所需的广告费等费用来确定赔偿金额的意见。也就是说，由于宝洁公司的广告侵犯了蓝月亮公司的合法权益，造成了蓝月亮公司的产品在消费者心目中的地位下降，形象受损，因此，要想消除消费者的错误认识，挽回影响，就不得不在同样的范围内，去做至少同样频率的广告，以抵消宝洁公司的侵权广告给人们造成的负面影响。因此，应可将宝洁公司发布此次侵权广告的费用作为确定赔偿金额的重要参考。宝洁公司从1999年9月至2000年4月期间，在全国71家电视台（包括中央电视台一台、二台、四台和湖南卫视、凤凰卫视等有影响的电视台和一些省级电视台）播出，且播出的时段也大多集中在晚上的黄金时段，所花费的广告费也至少达到822万。最后广东省法院将赔偿金额确定为657万元，并要求宝洁公司向蓝月亮公司书面赔礼道歉。这一赔偿金额较一审确定的20万元，更接近蓝月亮公司的实际损失，更能实现损害赔偿的“损害填补”功能，也有利于遏制不正当竞争行为，维护正常的社会经济秩序。

作 者:
朱征夫
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