译者 朱征夫 博士

分析和介绍

§3.04 与公司高级主管无重大关联的董事雇请外部专家的权利
　　与公司高级主管[§1.33]没有重大的关联[§1.34]的上市公司[§1.31]的董事，作为由该类董事以多数票行事的团体，应有权在公司支付费用的情况下雇请法律顾问、会计师或其他专家，以就其履行职责和行使权力[§3.02]的过程中出现的问题获取建议，如果：
（a）该费用的支付已由董事会授权；或者
（b）法院在查明下列情况下已批准支付该费用申请，即董事会已受请求授权支付该费用却拒绝授权，并且与公司的高级主管没有重大关联的董事们相信：（i）雇请外部专家是适当行使董事职责和权力之所需，（ii）费用数额相对于问题的重要性和公司的资产及收益来说是合理的，以及（iii）公司职员或公司律师的协助不当或不力。

评述：

a、与现今法律之比较。根据现今法律，作为整体的董事会拥有§3.04所述之种种权力（参见§3.02(b)(6)、(7)），但是没有直接授权认可各个董事拥有该权力。近年来，出现了董事会准予或默许该权力的做法。在Millerv. Register & Tribune Syndicate, 336 N.W.2D 709 (Iowa 1983)一案中，爱荷华州最高法院认为，“衡平法具有广泛的权力作出委任以使履行公司职责”。
b、实施。第3.04可由司法裁决予以实施，尽管权限不够。对于将州级的公司法进行全面现代化而言，它也是立法行为的一个适当的主题。第3.04也可由自愿的公司行为予以实施。
c、基本原理及作用。第III部分并没有采纳有时提出的这种建议，即董事会在审查执行方案时应由自己的职员提供意见。这种要求可能会导致更多的和不必要的公司决策，可能会在高级经理、董事会职员和董事会本身之间产生不良的责任分散，并且可能暗示董事会发挥着管理职能而非监督职能。尽管如此，董事会中与高级主管没有重大关联的董事，如果要恰如其分地行使他们的职责和权力，有时确实需要某些专家的建议。
　　通常这些董事应向总顾问、公司职员或固定的外部律师寻求帮助，但在某些情况下需要向其他人寻求帮助。根据§3.04的规定，这些董事作为由该类董事以多数票行事的团体，应有权在公司支付费用的情况下雇请专家，以便在其履行职责和行使权力的过程中出现问题时获取建议，但条件是：（a）该费用的支付已由董事会授权，或（b）董事会在受到要求授权支付费用时拒绝授权，且有关的董事们合理地相信，雇请外部专家是正当行使董事职责和权力之所需，雇请费用相对于问题的重要性和公司的资产及收益来说是合理的，以及公司职员或公司顾问协助不当或协助不力。如同在本书这些原则其它的规定一样，“合理地相信”的判断标准同时具有主观成分和客观成分。提出申请的董事必须诚实地相信所述标准已得到满足，而法院必须确定董事的意见是客观合理的。然而，合理性是一个范围，法院应向提出该申请的董事给出一个范围，如果董事的决定在该范围之内，则法院应批准该申请。公司职员或固定的外部律师是否帮助不当或帮助不力的问题，部分地变成相关的董事在有关的事宜上对总顾问、公司职员或固定外部律师缺乏信心是否具有合法理由的问题。
　　短语“作为团体行事（acting as a body）”，指在根据§3.04的规定做出雇请专家的决定时，与公司高级主管没有重大关联的董事在由这些董事们参与的会议上行事（无论亲自或通过电话或类似方法），此类会议须由这些董事中的一名以合理通知的方式召集，且与会人数须超过这些董事的半数。
　　在代理人竞争（proxy contest）、股权收购或其它的对公司进行控股的竞争中持反对意见或计划持反对意见的董事，不能视为是在§3.04规定的范围内处理其履行职责和行使权力时产生的问题。3.04也并未授权雇请法律顾问提起诉讼或在个别庭审中参加诉讼，或在他人提起的诉讼中雇请上诉律师。
　　在雇请专家之前或之后，可根据第(b)款的规定向法院递交申请。如果在雇请专家之后提出申请，对于雇请专家是否属于适当行使董事的职责和权力所需，涉及的费用的合理性，以及总顾问或公司职员或固定的外部律师是否协助不当或协助不力的问题，应依雇请时的情况进行判断。
　　第3.04并未排除公司职员、或外部律师或其他专家在必要时向董事个人提供协助，也没有排除公司自愿采纳董事会或董事会的某些成员拥有其自己的法律顾问或其他专家的模式。第3.04也没有涉及董事会的各委员会是否能雇请专家进行协助的问题。一个委员会通常获有默示的授权采取所有必要的行动，以便适当履行其职责。该默示的授权应包括必要时雇请专家进行协助的权力，但须经董事会根据§3.02的规定进行审查和予以相关认可。然而，当前的公司实践典型地要求董事会进行特别授权以便在需要时雇请这些专家。
　　第3.04仅适用于上市公司的董事，如§1.31所定义，这些董事与公司的高级主管没有重大的关联，如§1.34所定义。然而不能由本节作出如下推论，即对于§1.31定义之外的大多数功能目的的上市公司，不能通过扩展其范围而为其董事确定一个类似的权利。参见第III部分和第III-A部分的引言。同样地，如果上市公司或非上市公司的董事对存在利益冲突的交易进行审查，则可以根据§3.04的规定授予这些董事雇请专家的权利，但这些董事的条件必须是无利害关系，而不是与公司的高级主管没有重大关联。