访谈嘉宾：朱征夫 全国政协委员、全国律协副会长、东方昆仑律师事务所主任

访谈员：刘昱含

（资料图）朱征夫 全国政协委员、全国律协副会长

凤凰网：《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称“《办法》”）1993年颁布，2011年修订，如果从设立的“挽救初衷”，“为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延”来看，这么多年性产业的地下发展规模似乎并未得到明显遏制。你怎么看？

朱征夫：不能说完全没有起到遏制作用，否则性产业的地下规模可能更大。关键是从哪个角度来看待这个问题，用什么价值观来看待这个问题。

凤凰网：怎么看待对卖淫嫖娼人员收容教育中的程序公正问题？一关就半年到两年，这可能比刑法上对轻微刑事犯罪的处罚还严重，而卖淫嫖娼并不是犯罪，只是行政违法行为？

朱征夫：这种行为严重违反程序公正。关多久、因为啥关，就行政权说了算。司法程序后置，没有审判程序，没有回避、没有辩护、没有举证质证、没有上诉，剥夺公民半年到两年的人身自由，缺少明确的实施标准，导致具体执法时随意性过大。

与刑法秩序的冲突更厉害，刑法对轻微刑事犯罪的处罚，有两年以下有期徒刑，六个月以下的拘役，和不予关押的管制。而卖淫嫖娼只是违法行为，并不构成犯罪，却动辄可以关六个月到两年，比对犯罪行为的处罚还重。

这显然颠倒了一般违法行为与刑事犯罪行为之间的处罚逻辑。 

凤凰网：法律实施过程遇到冲突时，上位法优于下位法。2000年颁布《立法法》第8条规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”如果涉及剥夺限制人身自由的法律专指全国人大及其常委会通过的规范性文件，国务院出台的《办法》作为与上位法不相符的下位法，原应在抵触时天然失效，你也曾屡次在全国政协建议废止该法规，为何继续适用违宪的法规至今仍大行其道？

朱征夫：2014年全国两会时就“废除收容教育”我就有提案。理由非常清楚，其中最重要的两点，首先收容教育制度违反宪法，就是提问说的这点，该《办法》对卖淫嫖娼人员限制人身自由的规定超越了《立法法》对国务院的立法授权。1991年全国人大常委会公布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》也不是严格意义上的法律，它有法律效力，但不是《立法法》第八条定义的“法律”。《立法法》第八条定义的“法律”是狭义的，专指全国人大及其常委会经过立法程序制定的规范性文件，名字必须叫“法”，比如《刑法》，《民法》，《律师法》。公民的人身自由是大事，《立法法》禁止用“法律”以外的规范性文件去限制。

其次，有关法律已有对卖淫嫖娼行为的处罚规定，《治安管理处罚法》第六十六条对卖淫嫖娼处罚方式规定的很明确，《决定》和《办法》都已经没有继续存在的必要，继续存在只会侵犯公民的人身自由，并且损害具有宪法性质的《立法法》的权威性。

问题虽然是这样，但从我当年收到的国务院具体承办提案的部门寄来的答复内容来看，要废出收容教育制度，还有很长的路要走。在收容教育继续存在的理由中，有“维护社会治安秩序”，“净化社会风气”，“遏制性病蔓延”的说辞，这里面其实主要是一个价值观的问题。 

凤凰网：依据现行刑法，可能被判处两年有期徒刑都是哪些犯罪行为？

朱征夫：在刑法上，可能被限制两年人身自由的犯罪行为要么危害国家安全或公共安全，要么侵害他人的人身权或财产权。

比如犯分裂国家罪、煽动分裂国家罪的其他参加人（非首要分子和积极参加的人），要处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；犯交通肇事罪，引发重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；犯过失杀人罪，情节较轻的，处三年以下有期徒刑；犯故意伤害罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯盗窃罪，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯刑讯逼供罪和暴力取证罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；如此等等。

凤凰网：卖淫嫖娼与上述犯罪行为似乎在危害性上不在一个层面上。

朱征夫：收容教育与有期徒刑、拘役性质不同，但限制人身自由内容是相同的。

卖淫嫖娼侵害了谁的权利？我认为作为一种双方达成合意的、以金钱为媒介的性交易，完全是交易双方之间的事。

它并不侵害他人权利，是否侵害公共利益又取决于价值观，既然如此，对它的处罚为何与犯罪行为相当，甚至比犯罪行为还重？

凤凰网：谈到收容制度废止，很自然想到孙志刚案。从“收容”到“救助”，因一个人无辜死亡的导火索引发了新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，恶法被废，人身权得保障，怎么看待“收容教育”与“收容遣送”、“劳动教养”异同？

朱征夫：他们都属于法外之刑。限制自由的依据不是“法律”，而是行政法规或行政规章；决定权都在行政机关而不是审判机关，它们都不经审判程序就长时间限制公民的人身自由，既违反程序公正，也违背实体公正。它们的罪恶，在于以现代社会和现代文明无法接受的方式贬低了自由的价值。废除它们是捍卫自由都需要，也是保障法治的需要。

但相比之下，废除收容教育面临更多困难。当年收容遣送废除，是因为收容对象扩大到“三无”人员，威胁到上亿流动人员人身安全和迁徙自由；劳动教养废除，是因为它后来成了利益斗争和打击报复上访人员的工具——它们不仅违背《立法法》，更激起了广泛的民愤。 

收容教育则不同，它面对的是一个范围小得多的群体，由于各种原因，特别是道德上的原因，这个群体更多地对所遭受的收容教育选择了沉默和隐忍；而且，收容教育虽然针对不特定的人，却被许多人认为与自己无关，所以较难通过类似孙志刚事件、唐慧事件来推动走向终结。 

凤凰网：所以你觉得雷洋案是否有可能成为废除收容教育制度的契机？

朱征夫：收容教育制度的废除，将主要靠依靠人们权利意识的觉醒和法治的进步。

当然某些历史性事件可能会起到发酵的作用，帮助人们反思并促成社会达成共识。

从逻辑上说，废除劳动教养就当然应当废除收容教育，因为收容教育实质上就是对卖淫嫖娼人员的劳动教养。