东方昆仑（上海）所

　法规案例动态汇编

 

l 主编：陈冉

l 本期版面和编辑：薛飞飞

 

东方昆仑律师事务所 KUNLUN LAW FIRM

         　

　　　　　　　　　　　　 　　　目录
【近日关注】 
一、证监会发布首个支持新三板发展文件，暂分基础层与创新层 
二、证监会发布《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》及其适用有关问题的通知 
三、77家新三板挂牌公司股权激励方案总结研究 
四、股权激励的进入与退出机制 
五、股权代持的风险及预防的几个大招 
六、隐名股东的身份确认及其显名之路 
七、股权激励的几种形式 

【审执动态】 
一、最高院民一庭会议纪要（十大审判趋势） 
二、执行不再难——2015年底法院将与全国所有银行实现对接 

【热点案例】  
  一、以占有排除房屋登记的物权效力无法律依据 
二、创始人因何痛失公司控制权 
三、应对"敌意"收购的28种法律武器,万科的选择有哪些 

【其他推荐】 
一、新三板挂牌案例全程指引（年终总结版） 
二、股权转让纠纷案件裁判规则36例 
三、最高院婚姻家庭纠纷有关32个最新典型案例裁判规则汇总  
  四、拟挂牌企业如果存在以下13类情形，连进券商内核的机会都没有 


近日关注
一、证监会发布首个支持新三板发展文件，暂分基础层与创新层
　　2015年11月20日，证监会正式发布《进一步推进全国中小企业股份转让系统发展的若干意见》，该意见对分层、转板试点、摘牌制度等7个方面制度做出具体安排，其中分层将暂分为基础层和创新层。暂不降低投资者门槛、不推出竞价交易，但会预留空间。
目前，中国证监会已启动《意见》实施所涉及的相关制度规则的修订和制订工作，全国股转公司也要相应完善规则，配套制订市场分层方案并择机向市场公开征求意见。
（详见《证监会发布首个支持新三板发展文件，暂分基础层与创新层》，来源：2015年11月20日 微信公众号-wind资讯）

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二、证监会发布《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（以下简称《定向发行（二）》）及其适用有关问题的通知
　　根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。
全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号）有关员工持股监管的规定。
（详见《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》，来源：2015年11月24日 全国中小企业股份转让系统官网） 

http://file.neeq.com.cn/upload/A0/B0/C14/F1490.pdf

　　为进一步明确《定向发行（二）》的具体监管要求，指导挂牌公司股票发行行为，中国证监会非上市公众公司监管部于2015年12月17日就有关问题作进一步明确：
　　包括：1.发行后股东人数不超过200人的股票发行，发行对象涉及持股平台（单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务）的，如果在《定向发行（二）》发布前发行方案已经过股东大会审议通过的，可继续按照原有的规定发行，但发行方案中没有确定发行对象的，则发行对象不应当为持股平台；如果在《定向发行（二）》发布前发行方案尚未经过股东大会审议通过的，应当按照《定向发行（二）》的规定发行。2.在《定向发行（二）》发布前已经存在的持股平台，不得再参与挂牌公司的股票发行等。
（详见《关于<非上市公众公司监管问答——定向发行（二）>适用有关问题的通知》，来源：2015年12月17日 全国中小企业股份转让系统官网）

http://file.neeq.com.cn/upload/A0/B0/C15/F1540.pdf

三、77家新三板挂牌公司股权激励方案总结研究
（一）新三板股权激励基本介绍
　　股权激励是为充分发挥人才潜力、实现企业绩效最大化而对员工进行长期激励的一种手段，即通过各种方式使员工直接或间接持有企业股权，从而实现员工与企业结成利益共同体。股权激励的本质便在于通过对人力资本价值及人力资本剩余价值索取权的承认，正确处理货币资本与人力资本的矛盾，形成利益共生共享的机制与制度安排。股权激励与其他一般激励的显著区别便在于它的长期性、约束性。
（二）新三板法律法规关于股权激励的规定
　　目前新三板股权激励计划的实施条件大多比照上市公司要求（《上市公司股权激励管理办法（试行）》）。新三板法律法规中直接涉及股权激励的全部规定如下：
　　1.《中华人民共和国公司法》第142条。
　　2.《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.6条、第4.1.6条。
　　3.《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第41条。
　　4.《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）》第30条第六项。
　　5.《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第25条。
　　6.《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第10条。
（三）新三板股权激励案例整理
（四）新三板股权激励模式之比较
（五）新三板股权激励操作要点
（详见《77家新三板挂牌公司股权激励方案总结研究》，来源：微信公众号-深圳创新金融圈）

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四、股权激励的进入与退出机制
（一）进入机制
　　1.定时，公司最好是走到一定阶段（比如，有天使轮融资，或公司收入或利润达到一定指标）后，发放期权的效果会比较好。
　　2.定人，股权激励的参与方，有合伙人，中高层管理人员（VP，总监等），骨干员工与外部顾问。
　　3.定量，一方面是定公司期权池的总量，另一方面是定每个人或岗位的量。
　　4.定价，对于员工拿期权是否需要掏钱问题，建议是员工必须掏钱，掏过钱与没掏过钱，员工对待的心态会差别很大。
　　5.定兑现条件，提前确定授予员工的期权什么时候成熟，也即员工什么时候可以行权。常见的成熟机制是按时间：4年成熟期，每年兑现25%。第二种：满二年后成熟兑现50%，以后每年兑现25%，四年全部兑现。第三种：第一年兑现10%，第二年兑现30%，第三年70%，第四年全部兑现。
（二）退出机制
　　1.回购期权的范围
　　（1）已经行权的期权，是员工自己花钱买的股权，按理说不应该回收股权。如果是公司已经被并购或已经上市，一般情况下不去回购员工已行权的股权。但是对于创业公司来说，离职的员工持有公司股权，是公司的正式股东，因此建议提前约定在员工离职后公司有权按照一个约定的价格对员工持有的股权进行回购。
　　（2）已经成熟的期权，是员工通过为公司服务过一段时间后赚得的，即使员工在决定离职时没有行权，员工具有行权的权利。这个时候应该给员工选择是否行权，如果员工选择行权，则按照协议的行权价格继续购买公司股票。
　　(3) 未成熟期权,公司全部收回，放入公司期权池。
　　2.股权回购价格定价
　　在对员工持有股权进行回收定价时，一般可以按照公司当时的净资产、净利润、估值来确定。
（详见《股权激励的进入与退出机制》，来源：微信公众号-全国投融资服务中心）

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五、股权代持的风险及预防的几个大招
　　“股权代持”行为，是一个典型的隐名投资行为，我们国家新公司法已经不承认隐名股东身份，只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东，而工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力。现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进行限定，因此，关于“股权代持”的理论探索和事务操作还处于初级的阶段。代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做好法律风险防范，这种方式还是可行的。
　　风险防范建议：1. 在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保；2. 签订代持股协议约定高额违约责任并公证；3. 明确股东权利的行使方式；4.排除代持股人的财产权；5.代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人；6.公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利；7.实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据
（详见《“股权代持”的风险及预防的几个大招》，来源：微信公众号-金牌法律服务网）

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六、隐名股东的身份确认及其显名之路
（一）隐名股东的身份确认
　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2014年修正）（以下简称“公司法司法解释（三）”）并未就隐名股东给出一个具体的定义，仅就在其第二十四条第一款阐述隐名股东与显名股东关系中，勉强得出隐名股东的一些重要特征。该条司法解释规定：
“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
可见，根据上述司法解释的规制，对于隐名股东身份的识别，至少包含两个特征：一为出资；二为隐名股东与显名股东之间的合意。
（二）隐名股东的显名
　　上述司法解释第二十四条第三款规定了隐名股东的显名条件，即：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”不难发现，该隐名股东显名的条件与公司股权对外转让的条件如出一辙。实际上，隐名股东一旦显名成功便替代了原显名股东，其对于公司来讲无异于一个新股东，这与股权对外转让而引入的新股东并无二致。故，二者理应遵循同一规则。
　　基于有限责任公司的人合性与独立人格，股东是需要被公司认可的。“其他股东半数以上同意”则是以个体的形式体现了公司认可的意思表示，该做法是为了满足公司程式的要求。然而，在实践中仍然会出现诸多具体的、需要进行识别的细节问题。
　　首先，其他股东知道隐名股东的存在、甚至是参与设计隐名出资之事宜都不构成其“同意”的意思表示。
　　其次，源于法律对于其他股东之“同意”形式未予以详细规定，导致实践中此类证据可谓五花八门，法院对其认定的尺度亦有张有弛。通常来讲只要是针对隐名股东欲意显名这一事项明确表示同意即可，且无需拘泥于书面形式。不过从法律风险的角度上来看，除非是在特殊场合能有效固定该意思表示（例如在诉讼过程中），否则还是以书面形式为宜。至于行为方式则须为明示，默示不构成该等同意。
　　根据公司法司法解释（三）第二十四条第三款的规定，似乎隐名股东显名的方式只此一种。但实务中并非如此，最高法院在【案例十一】中为我们提供了另一条路径——股权转让。据此，隐名股东如欲意显名，亦可通过与显名股东进行股权转让的方式为之。当然，隐名股东则无需为此支付对价。不过，从法律风险的角度来看，笔者认为若以该方法显名无异于画蛇添足：因为此途径不但仍然必须满足“其他股东半数以上同意”这一条件，还有可能受到其他股东优先购买权、同等条件等因素的困扰和牵绊。可见，该案例所提供的选择路径实际上形成了一种反向激励，即理性的隐名股东不会选择股权转让的方式进行显名。
（详见《隐名股东的身份确认及其显名之路》，来源：微信公众号-高杉LEGAL）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5ODA5NzYzNg==&mid=400871515&idx=1&sn=7735d27a5a66ed83dee8481c40daec49&scene=1&srcid=1124TyJ2kO3zjTQDv2Ic7zNY#rd

七、股权激励的几种形式
　　（一）股票期权 Stock Options
　　（二）绩效股份计划PSP Performance Share Plan
　　（三）限制性股票奖励RSA Restricted Stock Award
　　（四）限制性股票单位RSU Restricted Stock Unit
　　（五）加速绩效限制性股票激励计划PARSAP Performance Accelerated Restricted Stock Award Plan
　　（六）股票增值权SAR Stock Appreciation Right
　　（七）影子股票 Phantom Stock
　　（八）绩效单位计划PUP Performance Unit Plan
　　（九）员工股票购买计划ESPP Employee Stock Purchase Plan
　　（十）员工股票所有权计划ESOP Employee Stock Ownership Plan
（详见《股权激励的几种形式》，来源：微信公众号-股权激励研究院）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4OTUxNzU2Nw==&mid=401005626&idx=2&sn=40a7de765eeda8cfa35c20ea1b2cce9c&scene=1&srcid=1221nDXXRaIistYXdmb07Po1#rd

一、最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题
　　2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文就当前民事审判工作中需要重点注意的具体问题谈几点意见。涉及房地产、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任、劳动争议等十种纠纷案件的审判趋势。
　　会前，最高法院民一庭专门起草了民事部分的会议纪要，对近年来民事审判领域中的疑难问题进行了梳理，同时吸收了2011年杭州会议纪要的基本内容，共形成63个具体问题，也提出了处理意见。经过讨论修改后会及时形成司法政策下发，以指导推动民事审判工作更好地发展。
（详见《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，来源：无讼阅读）

http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/9392ee6c-2416-4b07-aee0-bbdcfc520bee?downloadLink=2&source=wechat&from=timeline&isappinstalled=0

二、执行不再难——2015年底法院将与全国所有银行实现对接
　　近日，最高人民法院和中国银行业监督管理委员会联合下发了《人民法院、银行业金融机构网络执行查控工作规范》的通知，通知要求各银行业金融机构总行应当在2015年12月底前通过最高人民法院与中国银行业监督管理委员会之间的专线完成本单位与最高人民法院的网络对接工作；2016年2月底前网络查控功能上线。这意味着2016年2月底以后，人民法院将与全国4000多家银行业金融机构实现网络对接，对被执行人在全国任何一家银行的账户、银行卡、存款及其他金融资产，执行法院可直接通过网络方式采取查询、冻结、扣划等执行措施。
　　根据通知要求，人民法院和金融机构将通过网络方式发送电子法律文书，接收金融机构查询、冻结、扣划、处置等的结果数据和电子回执。今后，执行法官足不出户，鼠标一点就能对被执行人在全国4000多家银行业金融机构的金融财产查得到、冻得住、扣得了。
（详见《执行不再难——2015年底法院将与全国所有银行实现对接》，来源：微信公众号-welawyer）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3NTM1NzIzMQ==&mid=402528989&idx=1&sn=f48a69d104309164256f11af87fe834f&scene=1&srcid=1221HiPoZ5yW4Kzb0y0Dp2Gv#rd

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热点案例
一、以占有排除房屋登记的物权效力无法律依据
　　[编者注]：
　　本篇文章为追踪《第三期东方昆仑（上海）所法规案例动态汇编》，“热点案例”栏目中《房屋产权已过户至买受人名下后，买受人却无法要求有权占有人迁出的理由》一文，所涉案例《臧某与连某排除妨碍纠纷上诉案》已被收录于2015年第10期《最高人民法院公报》，却在理论和实务界引起了较大关注和争议，现摘录其中部分观点。
　　[摘要]：
　　二审判决有许多值得推敲的地方，涉嫌违反明确的法律规定，不但没有定纷止争，反而制造了新的权利冲突，将各方置于更大的不安定之中。否则，社会诚信缺失，每进行一项交易前都要开展大量的调查，甚至连物权登记都丧失公信力，只会给社会经济秩序带来更大的混乱。
　　[观点]：
　　（一）二审法院判决认为，连某某虽然取得房屋所有权，但其并未取得房屋的实际控制权，不能径行要求臧某某迁出该房屋。二审法院判决的逻辑是，只有连某某取得房屋的实际控制权，才能要求臧某某迁出该房屋。二审判决的这种逻辑不但缺乏法律依据，甚至是本末倒置，违反基本生活常识。
　　（二）本案中，连某某依法享有以下救济途径：一是基于债权要求谢某某承担迟延交付或交付不能的责任，二是基于物权要求臧某某承担返还房屋的责任。不幸的是，二审判决认为，连某某只能向谢某某主张违约责任。实际上是剥夺了连某某选择救济途径的自由，导致连某某所有权的不完整。
　　（三）二审判决引发的其他问题
连某某享有“所有权”但不能居住，臧某某享有“居住权”但没有产权，这莫非就是传说中的“双重所有权”？恐怕双方当事人都不会满意。下一步怎么办，可能纠纷还将继续。
　　二审判决还可能导致虚假交易频发，给社会经济生活秩序造成混乱。本案的裁判要旨提到：“在当前无权处分、虚假买卖引发此类诉讼日益增多的情况下，通过合同之诉更有利于平衡、规制各方当事人的权利义务。”其实，按照本案二审判决确立的规则，不但不会减少虚假交易，还可能助长虚假交易，导致人人自危。不充分保护善意第三人的利益，一手交易双方就有动力进行串通，更容易损害善意第三人的权利。实际上，在无权处分、虚假交易情况下，保护善意第三人的利益，在一定程度上牺牲了原权利人的利益，但保护整体的社会经济生活秩序，这才是真正的平衡、规制各方当事人权利义务。
（详见《以占有排除房屋登记的物权效力无法律依据》，来源：微信公众号-法客帝国）

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二、创始人因何痛失公司控制权
　　创业初期往往是创始人之间的蜜月期，其他股东也可能基于对创始人的信任，会默许公司控制和决策由创始人的主导，但随着公司的发展壮大很容易发生利益分配冲突，这是考验一家初创公司的严峻时刻，往往决定创业公司的前途和命运，如果创业者在蜜月期就考虑到公司控制权的问题，事先合理设计股权结构和控制机制（例如创始合伙人退伙时的回购机制），可能在危机时刻成为解救公司的秘密武器。
　　公司的控制权主要包括以下三个方面：股权层面的控制权、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权。本文通过对1号店、真功夫、海底捞、雷士照明等企业控制权变更原因的分析，从以上三个层面提出保住公司控制权的方案。
（详见《败局启示录：创始人因何痛失公司控制权》，来源：微信公众号-弘仁投资（转载自简法帮））

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三、应对"敌意"收购的28种法律武器,万科的选择有哪些
　　人们对这场岁末年初的万宝大战关注已久。对于这场资本市场的年终大戏，我们认为不仅是资本的较量，更是规则的角力。在公司控制权市场成熟的国家，上市公司的收购与反收购之战经常上演，其中对垒双方的收购与反收购的手段各种各样，反收购的方式花样繁多。本文介绍常用的28种反收购措施，分析这28种反收购措施在中国法律环境下是否适用及相关案例，并结合万科公司章程分析在此阶段公司可运用哪些措施。
（详见《应对"敌意"收购的28种法律武器,万科的选择有哪些，来源：微信公众号-法客帝国》）

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其他推荐
一、新三板挂牌案例全程指引（年终总结版）
（来源：微信公众号-企业上市）

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二、股权转让纠纷案件裁判规则36例
（来源：微信公众号-深圳罗湖区法院）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5MTc2OTAyMQ==&mid=400549028&idx=1&sn=9bdcca23c6c2872b0d871dc9e2aa3619&scene=1&srcid=11304u3P6GI8gdcX0s4ElHP5#rd

三、最高院婚姻家庭纠纷有关32个最新典型案例裁判规则汇总
（来源：微信公众号-法客帝国）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MjkxNjIxMQ==&mid=400770752&idx=1&sn=751694d97f58b7b14e8987b62280f645&scene=0#rd

四、拟挂牌企业如果存在以下13类情形，连进券商内核的机会都没有
（详见《拟挂新三板的企业赶紧看过来！如果存在以下13类情形，连进券商内核的机会都没有》，来源：微信公众号-股权激励研究院）

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4OTUxNzU2Nw==&mid=401063608&idx=3&sn=03f2720343fcfbddfd2230d2adedd27b&scene=1&srcid=1221qLOPqboyJuM4pN0RhaLo#rd