结合上海所在诉讼实践中某银行客户遭遇的真实遭遇所作并提出了建议，于2014年底完成下文后于2015年发表在《人民检察网》上。随后，在2015年8月颁布的刑法修正案九中新增加了一项罪名“虚假诉讼罪”，司法工作人员可以构成共犯，从重处罚等。可见立法部门的反应可谓非常及时、令人鼓舞。8月份该文又被刊登在2015年第5期《上海律师》上。
　　那么新刑法上虚假诉讼罪的具体条款有哪些呢？具体包括：刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” “有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”

原文全文如下：
　　　　　　　　　　　　　　　　把握虚假诉讼新动向 制定有效遏制新措施
　　　　　　　　　　　　　　　　　　东方昆仑(上海）律师事务所 陈冉

虚假诉讼的含义产生背景及新动向
　　近年来，解决民商事纠纷正常的诉讼活动中有股暗流涌动并呈蔓延之势，那就是虚假诉讼。庄严肃穆的法庭，频频上演“请别人来告自己”的闹剧。恪尽职守的法律人须揭下其伪装，抓住其逃避债务、转移财产、抗拒执行的真实用意并予以有力反击。
虚假诉讼一般指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或事实，经符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而侵害他人合法权益的违法行为。目前，虚假诉讼呈逐年上升趋势，且在法制相对完善、法官素质相对高的华东和沿海地区如上海、浙江、江苏等地法院屡屡得手。据浙江省高院一份调研结果显示*：截至今年5月，浙江省法院审理确认属于虚假诉讼的案件达107起。从2008年至2009年3月底，浙江检察机关共查办虚假诉讼案件60件，其中45件经抗诉或再审建议得到改判。江苏省自2011年以来,全省检察机关共监督虚假诉讼案件1563件,涉案金额达3.9亿元,其中42名虚假诉讼行为人被追究刑事责任**。
　　特别需要指出的是，当前，虚假诉讼已从经济发达中心地区向周边蔓延，从民间借贷、房屋权属和离婚析产纠纷向金融借款纠纷领域蔓延。虚假诉讼中的主角--民间借贷有了新伙伴。2013年以来、在一些商业银行与钢贸企业借款合同纠纷集中爆发地区如上海增添了虚假诉称：金融借款合同之抵押房产（即虚假诉讼中的系争房屋）纷纷冒出所谓的租赁合约或物业费纠纷。系争房产的出租方（通常是为虚假诉讼中的被告、掩藏的身份为另一金融借款合同纠纷案（简称另案）的债务人及系争房产的抵押人）找来一个承租人作为虚假诉讼中的原告。双方围绕系争房产的租赁中某项争议请求法院判决，最终获得租赁合同有效的判决。　　　（虚假诉讼行为人再以该判决到另案法院阻挠该房产拍卖处置，逃避自身银行债务。）
虚假诉讼蔓延有多重原因，究其客观原因一二有：有部分法官重点关注化解当前纠纷，而没有警觉掩藏的需真正查明的事实；惩治力度小犯罪成本低等。大多涉案人受到罚款、训诫等轻微民事制裁，入刑追究很少。因虚假诉讼挑战的是司法秩序、蒙骗的是法官，侵害的是他人的合法财产和利益包括银行的金融资产，社会危害性大，且有蔓延之势，当有效遏制并积极防范。

结合一被侵害人为银行的虚假诉讼案例，分析涉案行为人欲达到的目的，寻求救济方法，制定长效反制措施
　　一、被告和原告串通向法庭隐瞒自己实为另案金融借款纠纷的被执行人和系争房产的抵押人、且房产已进入司法拍卖程序的事实，以虚构的租赁关系、事由和证据发起诉讼，骗得了法院对系争房产租赁合同的有效认定，以阻挠另案中银行实现抵押债权，最终达到逃避银行债务的目的。
　　案例，上海某区法院于2014年2月受理了一起房屋租赁中承租方追索空调维修费的诉讼。该案于5月6日以简易程序开庭并审理终结。根据判决书时间来看，该虚假诉讼的判决应该已经生效。该虚假诉讼中的的被告A即所谓出租人，实为某银行另案金融借款合同纠纷的欠款人和被执行人。他串通老乡原告B即所谓承租人向法庭隐瞒了上述事实，并发起这个名为追索空调维修费实为骗得法院对租赁合同的有效确认的诉讼。诉中，原告B、被告A向法庭提交了长达10年的租赁合同，合同中被告A同意将该系争房产给B租用而10年租金一次过全部抵被告A曾欠原告B的借款，为此向法庭出示一份之前双方签订的所谓《借款合同》，约定A欠B借款加利息约200万元。对这些明显有悖市场常规的所谓借款和抵债租赁合约、且原、被告均没无对诉称和事实作应有抗辩情况下，法庭没有警觉，通过简易程序在判决中对所谓的A和B之间的系争房产的《租赁合同》予以了认定“原被告所签《租赁合同》系双方租赁房屋真实意思表示，依法有效，”除了支持原告要求被告支付空调维修费用的诉请，还一并在判决书的事实部分确认了原被告之间所谓《借款合同》“经庭审质证属实、予以认定。”被告A遂以该虚假诉讼中的判决和租赁合同为依据，到另案银行执行法院要求承认该租赁合同有效且租金已用于抵其他债务，银行面临带租约（10年且租金已经“抵”给原告A)拍卖系争房产的困境，受偿希望渺茫。
　　二、该虚假诉讼被认定“有效”的租赁合同的既判力问题，及对另案中银行所申请的房产执行产生不良影响的原因和结果
　　（一）租虚假诉的生效判决是否可以影响另案执行法院对租约的认定？回答是肯定的。按照民诉法司法解释有关规定，生效的判决书调解书等对案外人也具有效力。故银行的执行法院可直接采用该判决来认定原本无效或者效力待争的租赁合同有效。
　　（二）若执行法院认定了租约“有效”，该租约是否能或如何能对抗银行抵押权？具体情形应区分为被有效的租约是在抵押权设立之前还是之后。
　　假设1，若虚假诉讼租赁合同在银行授信的抵押合同之前就 “成立”了，虚假诉讼所确认“有效”的租赁合同对银行执行案会造成直接障碍。本案的虚假诉讼行为人就是在利用租赁权的绝对对抗效力，即“买卖不破租赁”的原则。我国《物权法》第190条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《合同法》和《最高院人民法院关于民事执行中拍卖变卖财产的规定》都有类似规定。因此在抵押权之前设立的租赁具有绝对对世效力包括对抗买受人的效力。执行法院将认定租约有效并依此要将房屋带租约拍卖。试想一套租期10年且租金已经被所谓的抵债约定而掏空的房子，有多少买受人会购买？即便银行最后拿下房产，其价值也被大大贬损。
　　假设2，若虚假租赁合同是在抵押权设立之后，即使执行法院认定租约有效也不能对抗抵押权。因为依照法规在后租约不对买受人有对抗力。按照最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释66条规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”
无论上述哪种情况都需要法官依职权对租约加以甄别作出不同的处理，恶意租赁应当涤除。但在实践中，执行法官往往不愿在启动拍卖前主动涤除租约哪怕是在抵押权设定之后借款人擅自处分房屋而订立的租约。因此，如案例中对这些已经决意抗拒执行的被执行人，租约涤除就更加困难，因此，被侵害人银行和代理人必须积极行动，争取改判或推翻虚假诉讼判决。
　　三、被虚假诉讼侵害的一方的应对措施，包括刑事、民事救济手段
　　（一）调取原授信材料找出虚假诉讼被告A当初签给银行的系争抵押房的调查确认材料（一般银行都有该流程）。比如在授信房产权属和出租状况，银行和A所签的”没有租赁“的例行告知书和“知晓没有租赁”的承诺书。据此以骗取贷款罪或欺诈罪向公安刑事报案，并以处罚结果请虚假诉讼判决法院更改原判决。
　　（二）依照民诉法关于审判程序相关条款采取如下之一救济方法（单用或并用）
　　1.向虚假诉讼的原审决法院或上一级法院申诉，请求再审或上海中院发回重审。
　　2.尽快（6个月内）以第三人的身份，尽快向原审法院提起诉讼、以虚假诉讼中的的原被告为被告，请求改判或撤销原判使租赁合同无效，改判或撤销原判决。
　　3.若虚假诉讼案件已经进入执行阶段，可向原审法院执行局提出执行异议，终止或终结执行。
　　4.向检察院提起申诉，以审判监督程序使原审法院改判或执行中止或终结执行。
　　四．以顶层设计的高度、应用包括刑惩在内的综合治理的手段应对虚假诉讼
　　目前，对虚假诉讼行为人主要依照民诉法112条、113条及115条加以惩处。包括当事人之间或者被执行人和他人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的、逃避履行法律文书确定的义务的。法院或驳回其请求，或根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是如案例中涉案人已经获得生效判决的适用何种处罚则没有规定。再者，从实际效果看，民事处罚力度非常不足，如对个人的罚款金额在10万元以下及拘留十五日以下，对单位的处罚为5万以上100万以下，这些处罚相对于数百、上千万的逃避债务或利益而言无足轻重。
　　故需要被侵害人银行推动行业协会、特别是推动上海等地公检法及司法行政部门积极行动，借鉴江苏、浙江两省经验，通过顶层设计、综合联动、常态治理地对虚假诉讼予以有效打击和遏制。这方面，上海市的徐汇法院在运用综合治理思路防范虚假诉讼上已经有过积极探索、并形成了防范虚假诉讼的五项机制***。如法院与行政、公安、检察机关等部门协作核实存疑案件信息、建立虚假诉讼辩识机制和警示机制；建立信息化技术核查机制，畅通法院内部各业务庭之间以及各法院之间的案件审理信息等。目前尚没有上升到更高层面，形成更有力的预付和遏制局面。我们的建议是上海乃至华东地区联手从以下以下几个方面考虑：
　　（一）逐步建立公检法司法行政管理部门定期通报和联动机制。
2013年10月，江苏省高法、高检,省公安厅、省司法厅联合制定并下发了《关于防范和查处虚假诉讼的规定》（以下简称《规定》），其顶层设计、综合治理的思路则走在全国前列。比如明确了审理离婚案件等十三类案件，办理民事行政（申诉）案件遇到原告与被告存在特殊关系等九种情形，律师和基层法律服务工作者在同一案件中，暗中接受或者变相接受双方当事人的委托等五种情形时，有关部门应当采取有效措施进行监督和防范。徐汇区法院着力建立虚假诉讼辩识机制、制订了《防范虚假诉讼工作守则》，作为辩识和防范虚假诉讼的首道关口。对虚假诉讼常发、多发案件的类型并提出了审查要求
　　（二）在法院立案审查环节严格把关。
如江苏省的《规定》要求：法院在审理离婚案件，特别是被告下落不明无法送达或者涉及共同财产分割的案件等十三类案件时应当有效防范虚假诉讼；法院、检察院在办理民事行政（申诉）案件时，对于原告与被告（包括作为原告或被告的企业、其他组织的法定代表人、负责人）之间存在亲属、朋友、战友、同学、同事等特殊关系等九种情形，应重点审查。
　　（三）利用信息技术、逐步建立黑名单通报制度和收案提示预警系统。
通过银行同业协会向司法局或律协、法院、检察院等定期反映情况，建立起黑名单制度和预警系统。包括1.经查实被法院改判或重审的虚假诉讼行为人、代理人黑名单。2.存疑虚假诉讼的行为人、代理人案件预警名单。3.定期向重点法院通告重点案件欠款人信息和立案情况，推动法院检察院逐步建立收案数据库和提示系统。
　　（四）运用刑罚手段追究涉案人的刑事责任。
目前，对虚假诉讼的刑事责任追究一般套用刑法307条妨害作证罪、伪造证据罪、拒不履行判决文书等罪处罚。2010年，浙江高院出台了浙高法〔2010〕207 号《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》（以下简称《意见》）首次将虚假诉讼作为一个独立的罪名提出来。“虚假诉讼犯罪是指为了骗取人民法院裁判文书，恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼构成犯罪的行为。人民法院裁判文书包括判决书、调解书、裁定书、决定书。”针对类似案例虚假诉讼，浙江按《意见》的第二、第四条予以惩罚。江苏省的《规定》则有：国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假诉讼，侵吞、骗取公共财物的，按照贪污罪处理。
　　(五）立法和司法环节上，联合推动最高院司法解释、加强相关法理研究，包括该罪的犯罪构成要件、量刑等，在刑法里增加该罪名。
　1.建议包括上海等华东等案发集中区省的高院逐步建立统一的法律适用规范。最终联合推动最高院出台虚假诉讼定义、适用法律的司法解释。
　2.呼吁立法部门做法理研究并在刑法中单立虚假诉讼罪或通过对相关罪名的延伸性解释来解决问题。

2014年12月6日
资料来源注释：
*浙江省高院调研显示违法成本低 虚假诉讼渐“蔓延”
http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2008-10/14/content_960120.htm?node=12
**正义网南京11月5日电江苏公检法司在全国率先联合出台规定严查虚假诉讼http://news.jcrb.com/jxsw/201311/t20131105_1240663.html
***《上海律师》虚假诉讼的分析与应对
http://www.lawyers.org.cn/info/9c2d533138314e52ab3fd16ad43cb4a2